La industria de los videojuegos ha experimentado un crecimiento exponencial en la última década. Según datos de Statista, en 2021, esta industria ingresó más de ciento noventa y ocho mil millones de dólares. Los tiempos en que los videojuegos eran un nicho han quedado atrás, con más de tres mil doscientos cuarenta millones de personas en todo el mundo participando como gamers.
El hecho de que las franquicias o IP más conocidas -Marvel, Star Wars o Harry Potter- se hayan convertido en imperios mediáticos, supone oportunidades de colaboración muy valiosas: una simbiosis perfecta entre sus valores y los de las marcas. Sin embargo, el cine y la televisión están inmersos en una espiral de remasterizaciones, secuelas y adaptaciones. Encontramos valiosos ejemplos en Super Mario, The Legend of Zelda, Resident Evil, GTA o Fortnite. Y la joya de la corona: Pokémon, propiedad de Nintendo, que ha generado más de ciento dieciocho mil millones de dólares desde su creación.
Hay un factor común entre todas estas franquicias: un muy reciente origen -30 años en el mayor de los casos-, al igual que la industria a la que pertenecen. Mientras, la capacidad del sector para generar nuevos productos de alcance masivo no se detiene: en la última década han aparecido nombres tan reconocidos como The Last of Us, Minecraft o Splatoon. Capitalizar este ecosistema hoy es una apuesta a medio plazo.
La Industria de los Videojuegos en Cifras
La industria de los videojuegos está en alza y sus cifras así lo corroboran. Según Games Industry, el año 2020 supuso un total de casi 175 mil millones de dólares en ventas en hardware y software. En Europa, según datos del Europe’s Video Games Industry (ISFE), el valor actual de la industria asciende a los 23,3 billones de euros. Si hablamos de España, datos de la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) sostienen que esta industria equivale al 0,11% del PIB español y solo en 2020 generó 1.747 millones de euros. Genera más de 9.000 empleos directos y más de 23.000 indirectos. Hablamos de una industria que supera ya a la del cine o a la de la música y que además se ha visto impulsada por la pandemia del COVID-19.
Aspectos de Propiedad Intelectual o Derechos de Autor en los Videojuegos
En esta guía legal analizamos la regulación del videojuego como marca, sus derechos de autor y su modo de cesión a través de una licencia, la protección de datos personales involucrados en un videojuego, la consideración del videojuego como software y los derechos de imagen que hay que tener en cuenta al momento de crear un videojuego.
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Sin embargo, ni la legislación española ni los tratados internacionales reconocen expresamente al videojuego como objeto de propiedad intelectual específica. Esto puede deberse a la complejidad de los videojuegos. En su proceso de creación intervienen a menudo programadores y expertos en comunicación audiovisual. Entonces, podríamos definir al videojuego como una “obra multimedia”, resultado de la suma de varias obras individuales unidas entre sí mediante software y en la que confluyen varios derechos de propiedad intelectual que normalmente se explotan conjuntamente (por ejemplo, el guion, las ilustraciones, el software o la música).
Los Videojuegos como Obra
Derechos morales de los desarrolladores de videojuegos: se refieren al autor (ya sea el autor del código - es decir, el programador - el autor del storyboard o guion gráfico, el autor de la banda sonora del videojuego o el autor de las animaciones 3D, dibujos, fotografías o efectos especiales). Los derechos morales los tiene cada miembro del estudio que ha creado el videojuego y nadie puede negárselos ni limitárselos.
- Modificar el videojuego, siempre que se respeten los derechos de terceros.
- Transformación: El autor puede traducir su videojuego a otros idiomas.
No solo es importante que se conozcan cuáles son los derechos de explotación y lo que permiten hacer, sino también lo que se puede y no se debe hacer con los derechos de propiedad intelectual de los demás. Por ejemplo, sí se puede desarrollar una propia versión de un videojuego basado en Cthulhu (el Dios primigenio), porque H.P. Lovecraft, su autor, lleva muerto más de 70 años y sus obras son. a fecha de hoy, de dominio público.
Pero ello no podrá hacerse con los personajes de Harry Potter sin pedir la correspondiente licencia de uso a J.K. Al respecto, son muchas las demandas que han salido a la luz en los últimos años por infracciones de derechos de autor en la industria de los videojuegos, como es el caso de la demanda interpuesta por Alfonso Ribeiro, el actor que protagonizaba al entrañable primo Carlton Banks de la popular serie “El Príncipe de Bel Air”. El actor demandó a Epic Games por replicar en su famoso videojuego Fortnite el conocido baile que Carlton hacía en la serie.
PUBG Corp. intentó demandar a Epic Games alegando que Fortnite violaba sus derechos de autor, por replicar su experiencia de juego, pero, finalmente, acabó retirando la demanda.
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Debes saber que los derechos de autor pertenecen al autor simplemente por haber creado, desarrollado o diseñado el videojuego. No se exige para demostrar la autoría la inscripción obligatoria de la obra en ningún registro público. No obstante, su registro es recomendable ya que puede otorgar una prueba fehaciente de su autoría. Al respecto, la opción más clásica en España es acudir al Registro de la Propiedad Intelectual.
El Contrato de Publishing
Existen varias opciones para sacar al mercado y difundir un videojuego. Una es recurrir a un publisher o editor y otra es la auto-publicación del videojuego en plataformas como Steam. Sin embargo, si se quiere distribuir, comercializar, lanzar una campaña de marketing y, en definitiva, explotar al máximo los derechos recaídos sobre el videojuego, se tendrá que formalizar contratos de publishing con empresas especializadas.
El contrato de publishing es un contrato atípico en el que las partes, el editor o publisher y el autor del videojuego, pactan los controles de calidad, los calendarios de entrega, la determinación de los royalties por la cesión o licencia de sus derechos, la promoción y el marketing que se va a realizar del videojuego.
Cesión (en exclusiva o no) de los derechos de explotación de propiedad intelectual. Si hay altas posibilidades de que el videojuego sea un éxito como para prever secuelas o precuelas, los publishers normalmente estarán interesados en una cesión en exclusiva. Además, la cesión de derechos en los videojuegos no se queda sólo en la distribución, transformación, comunicación al público y comercialización de los mismos. Por ejemplo, el merchandising constituye una parte fundamental de la industria de los videojuegos y gracias a él otras empresas puedan hacer muñecos, funkos o tazas con los personajes del juego.
Hay que prestar especial atención al derecho de distribución que se pacte con el publisher. Preguntas cómo esta deben quedar resueltas en el contrato: ¿En qué territorios podrá distribuirse? ¿Se distribuirá de forma online o también en tiendas físicas? ¿Habrá contratos con otros distribuidores para comercializar las copias del videojuego o existe un contrato único con el publisher y es este último quien se encarga de decidir con qué tiendas trabaja?
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- Financiación. En un contrato de publishing se puede pactar que el editor participe en la financiación del videojuego.
- Campañas de marketing. Normalmente el publisher pedirá que se incluya en el contrato una cláusula sobre el control de calidad del producto.
El objetivo es asegurar que el software funciona y que lo hace en todas las plataformas (tales como móviles, ordenador, videoconsolas…) y qué es compatible con ellas antes de sacar el videojuego al mercado. Eso incluye la revisión de bugs, ajuste de texturas e iluminación, verificación de la fluidez de los gráficos y corrección de fallos de modelos 3D. Del control de calidad previo dependerá en gran medida el éxito comercial del videojuego. Recordemos el caso de Cyberpunk 2077, el que probablemente fuera uno de los videojuegos más esperados del 2020 y cuyo estreno acabó en polémica: las versiones del juego para PS4 y Xbox One tenían tantos problemas técnicos que hacían difícil su jugabilidad.
Los Videojuegos como Software
Como ya hemos adelantado, la protección del software en España se rige por las normas de los derechos de autor. Lo que en el software (programa de ordenador) es protegible bajo el paraguas de los derechos de autor, es el código fuente, que nuestra LPI interpreta como obra literaria.
Contrato de Escrow
Un contrato algo habitual en en el mundo de los videojuegos es el llamado contrato de escrow. Este contrato puede ser muy útil para proteger el código fuente del videojuego. Se trata de un contrato atípico heredado de la cultura anglosajona. El escrow va siempre asociado a otro contrato principal, que, en el caso de los videojuegos, sería un contrato de cesión o licencia del código fuente, entre el licenciante o cedente (la empresa desarrolladora del videojuego) y el licenciatario o cesionario (el cliente al que se lo cede, por ejemplo, un distribuidor del videojuego).
Mediante el escrow, el licenciante entrega la custodia del código fuente y de sus instrucciones y manuales técnicos a un tercero (el agente escrow) que normalmente es un fedatario público (notario) o una empresa tecnológica. Lo habitual es que se firme un contrato de escrow para garantizar que el distribuidor del videojuego va a poder tener acceso al código fuente del mismo y a sus manuales técnicos en el caso de que la empresa desarrolladora del videojuego devenga en insolvencia, deje de prestar sus servicios o incumpla reiteradamente lo pactado en el contrato de cesión o licencia del software.
Por otro lado, como hemos adelantado es habitual que haya muchos agentes involucrados en el proceso de creación de un videojuego: programadores, diseñadores, modeladores, guionistas, etc. Además de contratos de licencia de software, en los videojuegos es muy común que existan además las denominadas licencias de usuario final (EULA por sus siglas en inglés).
Aspectos de Propiedad Industrial en los Videojuegos
Una vez hemos analizado los videojuegos desde la perspectiva de los derechos de propiedad intelectual, analizamos a continuación el videojuego como un activo de propiedad industrial. Uno de los primeros aspectos que debe resolver el desarrollador de un videojuego es la asignación de un “signo distintivo” para identificar el producto que pretende lanzar al mercado.
Los Videojuegos como Marca
La Ley de Marcas española (LM) sostiene que podrán constituirse como marcas todos los signos que sean capaces de distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras y puedan ser susceptibles de registro en el Registro de Marcas, bajo alguna de las modalidades existentes (marca denominativa, gráfica, mixta, de movimiento,.. Lo común es que el nombre de un videojuego se registre como marca denominativa, gráfica o mixta. A diferencia de lo que ocurre con los derechos de autor, una marca obligatoriamente requiere registrarse para que se reconozca como derecho exclusivo. El trámite debe hacerse ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) si se quiere tener protección únicamente en España, ante la Oficina Europea de Propiedad Intelectual (EUIPO) si se quiere protección europea, o ante la Oficina Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) si se quiere protección a nivel internacional.
Es importante que no olvides que la marca, como activo intangible de una compañía, puede llegar a tener un valor económico superior a los activos físicos de la misma (eso pasa con Coca Cola, por ejemplo). Y esto no es ajeno al mundo de los videojuegos.
Los Videojuegos como Patente
También existen patentes en la industria de los videojuegos. Las patentes en los videojuegos vienen de la mano de tecnología punta. El internet de las cosas (IoT), la inteligencia artificial, la realidad virtual son por ejemplo algunas de las tecnologías utilizadas dentro de los videojuegos más valorados por el mercado. La creación de mandos revolucionarios, sticks y otros gadgets que complementen a la consola o el PC pueden ser protegerse bajo una patente. Recientemente se ha hecho pública la condena a la desarrolladora de videojuegos Valve por haber plagiada la patente del Steam Controller de la empresa Ironburg Inventions, un mando para PC con superficies de control traseras.
Otros Elementos de Propiedad Industrial
- El nombre de dominio. Un nombre de dominio es un nombre único que identifica una subárea o porción de internet. Su propósito es traducir las direcciones IP de la red en términos memorizables y fáciles de encontrar. En otras palabras, el nombre de dominio es la dirección web que identificará tu negocio en internet.
- Los diseños industriales. El diseño industrial protege la apariencia estética de un producto, como puede ser un mando, un escenario en particular, figuras bidimensionales, los propios personajes o la interfaz gráfica del videojuego.
- Protección de las creaciones tecnológicas (los videojuegos) mediante mecanismos contractuales: acuerdos de confidencialidad y de secretos empresariales. La salvaguarda de la confidencialidad puede ser clave en un negocio de videojuegos. Por eso, puede ser recomendable incluir un acuerdo de confidencialidad (NDA por sus siglas en inglés) dirigido a proteger la fuga de información relevante como la relacionada con el código del software, los algoritmos del videojuego y su propia existencia.
En los contratos de desarrollo y licencia de software es común establecer obligaciones de hacer y de no hacer relacionadas con la confidencialidad que recaen sobre quienes tengan acceso a dicha información relevante, así como establecer cláusulas penales para los casos de incumplimiento. También puedes proteger el software del videojuego considerándolo secreto empresarial. La Ley de Secretos Empresariales (LSE) establece que se protege por secreto empresarial cualquier información o conocimiento que sea secreto, tenga valor empresarial y para los que se haya empleado medidas razonables para mantenerlos en secreto. Si bien este mecanismo contractual ofrece una protección relativa, no oponible a terceros...
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