Aquellos que nos dedicamos desde hace más de diez años al estudio del contrato de franquicia y, en consecuencia, a la defensa del franquiciado, estamos haciendo un continuo seguimiento a todas las noticias que están apareciendo en la prensa sobre el archivo de la causa iniciada por un número de franquiciados contra Restalia.
Lamentablemente hasta la fecha no hemos sido capaces de poder estudiar el Auto del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid. Entendemos que por ahora no se ha hecho público, siendo por tanto la única fuente de información aquellos medios escritos que sorprendentemente sí lo han conseguido.
De todos los artículos leídos, entendemos que el más completo hasta la fecha es éste de Ok Diario. Nuestra intenciones es poder explicar y comentar los distintos argumentos del Autos de los cuales se han hecho “eco” en dicho periódico.
Mas allá de las manifestaciones que ha hecho el Juzgado sobre las supuestas imputaciones y el soporte jurídico planteado por los querellantes, calificadas como “imputaciones sin ninguna clase de fundamento, que no son sino imputaciones interesadas y muy subjetivas”, entendemos que formaron parte de la estrategia procesal de sus representantes legales, no siendo objeto de ningún comentario por parte este letrado.
De todos los extractos publicados del Auto, queremos resaltar algunos de ellos que, bajo nuestra experiencia, son objeto de una larga e interesante discusión. Peña Ochoa & Granados es un despacho especializado en la parte de “Obligaciones y Contratos” del Código Civil.
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Por tanto, nuestra experiencia únicamente alcanza al Derecho Procesal Civil. Conociendo levemente el Derecho Procesal Penal.
«La hipótesis delictiva de que todos los denunciados constituyen una organización criminal no supera el análisis más básico que se pueda realizar (…) y se obvia, por la razón que sea, el gran número de franquiciados de The Good Burger, 100 montaditos, La Sureña o La Sureña Blue, que actualmente siguen abiertos al público, y pensemos que con una actividad económica lo suficientemente rentable como para mantenerse en el negocio», afirma el auto del juez.
Incertidumbres sobre la rentabilidad de los franquiciados
Es un hecho tremendamente común, por no decir habitual, que el franquiciador defienda su modelo de negocio citando la cantidad de franquiciados que conforman la marca y siguen abiertos. Pretendiendo hacer ver que, por el hecho de estar abiertos, son franquiciados de negocios rentables. (Así lo ha entendido el Juzgador).
De la lectura del apartado anterior, entendemos que la conclusión a la que llega el Juzgado nº 52 es tan sólo una opinión. Pues dice “pensemos” al referirse a la posibilidad de que los negocios abiertos son rentables.
Bajo nuestro punto de vista es una clara incerteza. La experiencia nos dice algo totalmente distinto, ya que llevamos más de diez años defendiendo exclusivamente a franquiciados de todo tipo de ámbitos ante los Tribunales de Justicia Civiles y Mercantiles, y de manera habitual ante los problemas diarios que se derivan del contrato de franquicia.
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Como es lógico, no todos los franquiciados se arruinan, pero tampoco es cierto que todos aquellos franquiciados de Restalia que siguen abiertos y no se han atrevido a denunciar, tenían negocios suficientemente rentables, o por lo menos rentables.
Dificultades de un franquiciado que pierde dinero para poner fin al contrato
La inversión total aproximada para la apertura de una franquicia de las características de aquellas que citan en el artículo suele ser unos quinientos mil euros (500.000 €). Nos referimos a canon de entrada, obra civil, arquitectos, aparejadores, diseño del interior, mobiliario y terraza en su caso, licencias, puesta en marcha y algo de circulante para posibles contingencias en los primeros meses.
Por supuesto a todo esto debemos añadir las garantías personales que cada potencial franquiciado presta en el banco, más las garantías personales que el propio franquiciado acepta en la firma del contrato de franquicia. Incluyendo garantías hipotecarias de todo tipo ( viviendas particulares, habituales o vivienda de sus propios padres.)
Un franquiciado que ve como cada mes pierde dinero a ritmo vertiginoso, y siempre tiene que pagar el royalty al franquiciador, es tremendamente complicado que ponga fin al contrato en esos momentos. Tomar esa decisión supone perder todo el negocio que con tanta ilusión ha empezado, además de perder la inversión, y no tener ninguna otra fuente económica para poder afrontar las deudas con la marca y con el banco.
Hay casos en los que hemos constatado que el franquiciado se ha arruinado en menos de un año.
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El franquiciado nunca es un empresario independiente
En todos los contratos el franquiciador intenta dejar claro que el franquiciado es un empresario independiente, y que el triunfo o el fracaso del negocio dependerá del trabajo del propio franquiciador. No es cierto, nunca son empresarios independientes.
¿Por qué ponen esto? Fácil, el objetivo es evitar responsabilidades para el caso de que el negocio no funcione. Pues saben que ellos tienen una obligación esencial que deben cumplir durante la vigencia del contrato.
Esto es la conocida obligacion de “prestar un asesoramiento técnico continuado al franquiciado”. Asesoramiento que se paga todos los meses religiosamente a través del royalty. No pagarle supone motivo de resolución de contrato.
El franquiciado cree que al ser un negocio de aparente éxito, ya en marcha y testado, funcionará. Además, da por hecho que el franquiciador estará siempre con ellos en el día a día. Y esto debería ser así, pues reiteramos la obligacion de pago del franquiciado es mensual, y se cobra en concepto de uso de marca y del citado asesoramiento
Por tanto, esto es más un problema de concepto entre qué entiende el franquiciado, y qué entiende el franquiciador por prestar un “asesoramiento técnico continuado”. Ya adelanto que la discrepancia en este punto es diametralmente opuesta.
Qué entiende el franquiciador por asesoramiento
Es imposible que un franquiciador con 500 franquiciados sea capaz de prestar un asesoramiento técnico continuado al franquiciado durante la vigencia de los contratos. Para ello tendría que contratar a un “ejército” de asesorares que pudieran cumplir tanta demanda.
Por ello, y como ya hemos visto en otras ocasiones, el franquiciado se aparta de la demanda conjunta y espera ver el resultado de aquellos franquiciados valientes que han decidido revelarse.
Estudios de viabilidad entre franquiciador y franquiciados
En cuanto a los supuestos estudios irreales de viabilidad, el juez también es contundente en su respuesta. En primer lugar, dice que Restalia siempre ha sido clara en sus contratos explicando que se tratan de meras estimaciones, lo que no da lugar a engaño; que, como todo negocio, siempre se entra en un «ámbito de incertidumbre y variabilidad» y que, obviamente, los estudios presentados por la compañía se presentan en un escenario óptimo e ideal.
Igualmente, entiende que, al tratarse de un contrato entre empresas (en este caso, entre Restalia y el franquiciado), se les supone una capacidad básica para entender las cifras presentadas.
Efectivamente, desde hace unos cuantos años todos los franquiciadores han ido puliendo los contratos, y muy en particular los estudios económicos de viabilidad, recomendación de precios máximos, obligación de adquisición del 80 % del producto a la marca.. etc. Adaptándose a los limites comunitarios sobre actos contrarios a la competencia.
Sobre los planes económicos hace 10 años Peña Ochoa & Granados ganamos en dos instancias, y no aceptando el TS el recurso de casación presentado por Fosters Hollywod, un proceso donde Juez de Primera Instancia por fin entró a valorar el contenido del plan económico y las circunstancias particulares de la ubicación donde se pretendía franquiciar.
En este caso su Señoría les dió el valor a los planes económicos que todo franquiciado siempre ha dado. Esto es, entender que son datos reales alcanzables pues se entiende que son el resultado de estudios ciertos realizados por la marca para esa ubicación que te vende.
Cómo se protege el franquiciador
Ahora en todos los contratos de franquicia y en todos los planes económicos el franquiciador incluye la frase “ los datos económicos son estimatorios, no siendo promesa de garantía de rentabilidad”. Sólo con esta frase, el franquiciador ha evitado su responsabilidad.
Es ahí donde el juez se fijará a la hora de valorar esa supuesta estafa. Lamentablemente la realidad práctica es que el franquiciado o potencial franquiciado siempre tiene la percepción de que el plan económico es una realidad soportada un estudio específico del franquiciador realizado en el lugar donde quiere emprender.
Y esto no es así. Son modelos de planes económicos usados constantemente sin tener en cuenta la ciudad, la zona, su idiosincrasia y forma de vida. Es decir, el mismo lo usan para un local de 80 metros cuadrados en Madrid ( Vallecas) que para el centro de Albacete.
Por otro lado, los tribunales siempre suelen ampararse en que el franquiciado es una empresa, y que por tanto es un profesional al que se le presupone una obligación de diligencia debida… y es cierto. Pero nunca se ahonda en el hecho de que el franquiciador suele “recomendar” al potencial franquiciado que constituya una sociedad. En realidad, son particulares sin experiencia que montan una sociedad con el fin de ser franquiciados.
Bajo mi punto de vista el 75% de los franquiciados son personas sin experiencia en negocios (y mucho menos en franquicias), siendo el resto auténticos profesionales multi franquiciados a los que poco o nada el franquiciador les pude engañar. Más bien al revés… o por lo menos están en igualdad de condiciones
Aún así, el contenido de los contratos entre empresarios (franquiciador y franquiciado) están sometidos a los límites de transparencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Pudiendo ser declarados nulos, si se da el caso y los requisitos necesarios.
Es mejor acudir a la vía civil
El caso de Restalia no es el primero ni será el último caso de procedimientos penales que han iniciado los franquiciados contra las franquiciadoras, sin que ninguno de los mismos haya alcanzado éxito Es relevante destacar que, en muchos de los autos mencionados, se critica la opción de acudir a este tipo de procedimientos penales en lugar de acudir a la vía civil para la resolución de los conflictos que puedan surgir entre las marcas y los franquiciados.
La verdad es que sobre esta cuestión estamos de acuerdo en aquellos argumentos del Auto que se replican en el diario. Este despacho siempre ha mantenido que la problemática surgida de un contrato de franquicia debe sustanciarse ante el orden civil, orden mercantil (competencia) o incluso contencioso administrativo, llegado el caso y analizando bien los motivos.
Acompañamos un artículo que publicamos hace unos años. Sin embargo, esto no significa que el franquiciado no tenga herramientas o recursos que pueda utilizar contra aquel franquiciador que antepone su beneficio propio frente el beneficio común o “win to win” de ambas partes.
Existen herramientas y medios de defensa y, lo más importante, de la misma forma que el franquiciador mejora sus contratos, nosotros los abogados también evolucionamos en el estudio de este tipo de contratos, en su contenido, la forma de mejorarlos, y por su puesto la forma de defendernos ante malas prácticas.
Que duda cabe que no todos los franquiciadores son tan malos, ni todos los franquiciados son unos santos. Pero el secreto de la franquicia es que ambas partes ganen, pues estamos ante un contrato de colaboración mercantil en donde el beneficio de uno se repercute en el beneficio del otro.
El Caso de DIA: Franquicias en la Mira
La cadena de supermercados DIA reveló el pasado viernes unos números rojos de 352 millones de euros en 2018. Las cuentas acorralan a una compañía en quiebra técnica como ya lo hicieron antes con los cientos de franquiciados que se sienten “estafados” por las falsas promesas de la empresa.
Dia ha arruinado a 525 franquiciados en España en apenas dos años, de los cuales 28 se encuentran en Galicia. Se encuentran agrupados en torno a la asociación Asafras y llegaron a presentar una querella contra las prácticas de Dia ante la Audiencia Nacional. Tras no ser admitida, ahora centran sus esfuerzos en una vía civil a la que no todos pueden acceder por su alto coste.
Con las cicatrices que dejan las deudas de Dia, presentar una demanda por este cauce queda reservado únicamente para aquellos a los que sus bolsillos se lo permiten o que, a falta de recursos, pueden tirar de favores. Este es el caso de Raquel Rey. Esta redondelana se vio obligada a cerrar el Dia que tenía franquiciado en Vigo apenas un año y medio después de su puesta en marcha.
Testimonios de Franquiciados Afectados por DIA
La odisea de Raquel Rey comenzó en el verano de 2013. Fue entonces cuando decidió tomar las riendas de uno de los supermercados DIA en la ciudad olívica en calidad de franquiciada. Bajo la premisa de unas ventas de 80.000 euros mensuales, Rey confiaba en que esa cantidad le permitiese saldar todos sus gastos: desde la compra de mercancías a DIA hasta la electricidad, pasando por su salario, el de su marido y el de sus dos empleados.
“Cuánto más vendes más pierdes”, denuncia Rey, que decidió renunciar a su sueldo al tercer mes de actividad y que se vio obligada “a comer lo que ya estaba caducado” para poder sacar la situación adelante. Y es que una vez firmado el contrato, la tienda entra en modo piloto automático con nefastas consecuencias para los franquiciados (hay 322 en 109 tiendas en Galicia).
La empresa priva al franquiciado de la toma de decisiones sobre el volumen de mercancías que necesita para reponer sus estantes o sobre la propia factura de la electricidad. “A mí me cobraban 1.500 euros al mes, pero nunca me dieron factura ni me dejaron cambiar de compañía.
“El cliente de DIA somos los franquiciados y no el cliente final”. Así de tajante se muestra Alberto Rodríguez, coordinador de Asafras. Y es que, tal y como está confeccionado el sistema, DIA no solo obtiene ingresos de sus franquiciados por royalties, sino también de cada camión de productos comprado. Cuantos más lleguen a tienda, más dinero para la compañía.
Rey corrobora estas acusaciones y alerta que, además, “en cada camión siempre faltaban tres o cuatro cajas que sí figuraban en el pedido y que, por supuesto, te las cobraban”, además de, por ejemplo, “yogures que estaban a punto de caducar”. A ello se suma la agresiva política de descuentos y promociones a la que obliga la compañía, pero cuyo importe llegaba tarde y nunca en su totalidad.
«Te obligan a vender a pérdidas en muchas ocasiones», argumenta Rodríguez. Desde que Economía Digital desveló la delicada situación que atraviesa el colectivo hace cuatro años, la cadena de supermercados ha sufrido una constante fuga de franquiciados.
Solo en los dos últimos años perdió un total de 123 en toda España y el año pasado, pese a moderarse el descenso, vio cómo se esfumaban otras seis en Galicia. Pero hay otra situación, la de aquellos supermercados que sufren un relevo constante de franquiciados.
Requisitos para ser Franquiciado de DIA
¿Quieres abrir una Franquicia de supermercados DIA? Si estás interesado en comenzar este proceso... ¿Tienes pensado dedicar a este negocio la mayor parte de tu tiempo?
- Responsable: DIA RETAIL ESPAÑA, S.A.U.
- Finalidad: (i) Gestionar y administrar las solicitudes de posibles franquiciados; (ii) Valorar la candidatura del interesado y, en su caso, incorporarlo a los procesos de selección; (iii) Gestionar y tramitar consultas, quejas o sugerencias.
- Legitimación: Aplicación de medidas pre-contractuales.
- Destinatarios: No se cederán datos a terceros, salvo obligación legal.
- Derechos: Acceso, rectificación, limitación al tratamiento, supresión y oposición de sus datos de carácter personal. Para mayor detalle, puede consultar la información adicional.
Acciones Legales y Judiciales contra DIA
Ante esta situación, los franquiciados han recurrido a la vía legal. Elías Carcedo, abogado de los demandantes de Asafras, presentó en marzo de 2016 una querella penal por presunta estafa y otros delitos en un juzgado de Madrid. Aunque inicialmente fue inadmitida, el letrado mantiene la esperanza de que se haga justicia.
"Hay multitud de pruebas que acreditan los hechos que denunciamos. Pedimos que al menos se escuche a los perjudicados. Creo que al final, de una forma u otra, conseguiremos desmontar este entramado”.
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