El contrato de franquicia es un instrumento jurídico esencial para estructurar relaciones comerciales donde un franquiciador otorga a un franquiciado el derecho de operar un negocio bajo una marca o sistema establecido.
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el contrato de franquicia es una forma de explotar financieramente un conjunto de conocimientos sin comprometer capitales propios.
En el presente post intentaré resolver y explicar una serie de conceptos y dudas que nos llegan constantemente al despacho sobre los contratos de franquicia.
Definición del contrato de franquicia
El contrato de franquicia se entiende como: “…un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador.
Este derecho faculta y obliga al franquiciado -a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta-, a utilizar el nombre comercial del franquiciador, y/o la marca registrada y/o marca de servicio, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, el procedimiento y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual; sobre la base de una prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco del contrato de franquicia (escrito) celebrado entre las partes para este fin”.
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Características del contrato de franquicia
Es un contrato mercantil atípico, mixto, bilateral y sinalagmático entre dos partes empresarialmente independientes entre sí, franquiciador y franquiciado, en el que el franquiciador cede al franquiciado el derecho de uso de un sistema comercial o método empresarial propio y completo basado en una marca conforme a unas normas de uso, un «know-how» y el apoyo continuado.
En un contrato de franquicia se ceden los derechos de la propiedad industrial o propiedad intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derecho de autor, «Know-How» o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.
¿Qué es el “Know How” en una franquicia?
En un contrato de franquicia, el término «know how» hace referencia al conjunto de conocimientos técnicos y empresariales que el franquiciador ha desarrollado y utiliza para llevar a cabo su negocio y que comparte con el franquiciado.
Este conocimiento puede incluir desde procesos de producción y diseño, hasta métodos de márketing y gestión de recursos humanos, y representa una ventaja competitiva para el franquiciador que busca expandir su negocio a través de la replicación de su modelo a través de franquicias.
El «know how» o «saber hacer» es uno de los elementos clave en un contrato de franquicia, ya que su transferencia al franquiciado es lo que le permite operar de manera efectiva bajo la marca del franquiciador y cumplir con los estándares de calidad y servicio exigidos por este.
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En muchos casos, el franquiciador proporciona al franquiciado manuales y guías que detallan el «know-how» y lo acompañan con programas de formación y asistencia técnica para asegurar su correcta implementación.
Es importante destacar que el «know how» es un activo intangible y, por lo tanto, debe ser protegido adecuadamente a través de medidas de seguridad y confidencialidad para evitar su divulgación o uso no autorizado por terceros.
El contrato de franquicia suele incluir cláusulas de confidencialidad y propiedad intelectual para garantizar la protección del «know-how» y otros derechos de propiedad intelectual que el franquiciador transfiere al franquiciado.
Características que definen el Know How del contrato de franquicia
El propio Código Deontológico nombra cuatro características esenciales que identifican el Saber Hacer de una franquicia. Estos aspectos son muy importantes para cualquier franquiciado que tenga dudas sobre la franquicia con la que ha contratado, o par aquel potencial franquiciado que está valorando entrar dentro de este mundo con cualquier marca.
- Constituye un conjunto de informaciones practicas derivadas de la experiencia práctica del propio franquiciador. Es decir, es la expresión practica y documentada de todos los elementos que constituyen el modelo de le negocio que se pretende franquiciar. Es decir, aspectos operativos, administrativos, comerciales, estructurales… etc.
- Muy importante, este Know How tiene que ser secreto, sustancial y determinado.
- Se entiende por “secreto” que los conocimientos técnicos no sean de dominio público o de fácil acceso. Es decir, se tiene que diferenciar en algún elemento que lo haga único y diferenciador en el mercado.
- Se entiende por “sustancial”, que sea útil para el franquiciado.
- Por último, se entiende como “determinado” que esos conocimientos técnicos estén explicados con suficiente exhaustividad. De esta manera el franquiciado podrá valorar si se cumplen los criterios anteriores (secreto y sustancial)
Legislación que regula el contrato de franquicia en España
En España, la franquicia se encuentra regulada en el Código de Comercio, la Ley de Comercio Minorista, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, el Reglamento 4087/88 de la UE, el Código Deontológico Europeo de la Franquicia y en la jurisprudencia del antiguo Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) y el actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
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En España, el contrato de franquicia se encuentra regulado en: El Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores,
Paso a identificar las leyes que en virtud del principio de jerarquía normativa son aplicables al contrato de franquicia. En particular me refiero al principio que establece que “la ley especial prevalece frente a una ley general”. Es decir, una ley específica se aplica antes que una ley genérica.
- Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio.
- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Art.101. y 102.
- Reglamento UE Nº 330/2010 de la Comisión Europea de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del Art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
- Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01)
- Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. No es de aplicación los artículos que tratan el registro de los franquiciadores. Este aspecto fue derogado.
- Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Art.62.
- Código Civil
- Código de Comercio.
- Código Deontológico Europeo de Franquicia. Esta última fuente de información no es vinculante, pero sin embargo sí es algo que se debe tener cuenta. Es un documento que se suele acompañar en los contratos de franquicia como Anexo. En tal caso, sí sería vinculante pues los contratos son acuerdos que vinculan a las partes.
¿Es el contrato de franquicia un contrato mercantil?
Sí, el contrato de franquicia es un contrato mercantil, tanto objetiva como subjetivamente, pues tanto el objeto del mismo son actos de comercio con ánimo de lucro, como que los sujetos intervinientes en el contrato son comerciantes conforme lo previsto en el artículo 3 del Código de Comercio.
Tipos de contratos de franquicia
Atendiendo a la definición expuesta en el apartado primero, la naturaleza del contrato de franquicia corresponde a la de un contrato de distribución. Esto es un franquiciado se transforma en distribuidor (para revender a terceros) de los productos o servicios del franquiciador objeto de contrato.
La peculiaridad en este caso es que el franquiciado está sometido a una serie de obligaciones y, por ende, a un control superior al que tendría como un mero distribuidor.
Tipos de contratos de franquicia hay muchos. Bajo nuestra experiencia casi todos los contratos que hemos visto son contratos modelo realizados por consultoras de sobra conocidas que crean un contrato y los venden a todo tipo de franquiciadores de cualquier actividad.
El problema de esta venta masiva es que, si el contrato tiene algún error en el contenido, o éste no está actualizado a ley, o incluso a las resoluciones judiciales… es posible que dichos contratos no presten las garantías que se suponen deben contener.
Por ello, el contrato de franquicia vale para cualquier tipo de actividad, siempre y cuando cumpla con la normativa expuesta anteriormente.
Existen franquicias de restauración, animales, deportivas, ecografías, Marquet places, bitcoins, animales, cumpleaños, colonias, estética… la lista es interminable.
Podemos clasificar las franquicias en función de múltiples criterios. El más importante tiene que ver con el el propósito comercial y las características de la franquicia que va a operar.
- Franquicia comercial: El franquiciador proporciona todo lo que necesita el franquiciado para que pueda expandir su negocio.
- Franquicia industrial.
- Franquicia de producción.
- Franquicia de distribución o de producto.
- Franquicia de servicios.
- Franquicia mixta.
- Franquicia individual.
- Franquicia múltiple.
- Franquicia regional.
- Franquicia maestra.
- Franquicia de participación accionarial.
- Franquicias córner.
- Franquicia shop in shop.
- Franquicia online: Es aquella franquicia que no necesita una ubicación física, sino que operará a través del comercio electrónico.
Obligaciones en un contrato de franquicia
Es difícil establecer un numero cerrado de obligaciones, pues existen cientos de ellas dependiendo del tipo de actividad que se franquicie.
Si cabe establecer un término que aparece en todos. “El franquiciado es un empresario independiente”.
Esta manifestación, en la práctica no es cierta. Pues desde la firma del contrato, el franquiciado está limitado al visto bueno del franquiciador en cualquier acción o decisión que tome y que influye en el funcionamiento de su negocio.
Sin embargo, en el caso de que la franquicia no vaya bien, siempre será responsable el franquiciado ya que es un “empresario independiente”. Ésta última es la justificación que siempre suele usar el franquiciador.
Como hemos dicho anteriormente, el contrato de franquicia es un documento preredactado por el franquiciado (comprado a un tercero). Por ello se entiendo que es un contrato de adhesión, donde el franquiciado establece todo el contenido de este y le impone la firma al potencial franquiciado.
Es decir “estas son las condiciones, y si quieres entrar dentro de la red tienes que firmarlas”. La posibilidad de negociación de cláusulas importantes para el franquiciado es muy bajas.
Obligaciones del franquiciador
Son obligaciones del franquiciador según los principios rectores del Código Deontológico Europeo de Franquicias, las siguientes:
- Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena.
- Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela (marca y signo distintivo) y la cesión de uso de la marca y signos distintivos al franquiciado, así como del «Know How» del negocio en determinado territorio y tiempo.
- Prestar asistencia técnica y comercial al franquiciado, lo que se traduce en aspectos tales como técnicas de venta, administración, merchandising, localización del emplazamiento más adecuado, decoración del local, publicidad y actividades promocionales comunes a la red e individuales al franquiciado, estudios de mercado, etc.
- Respetar la zona de exclusividad concedida al franquiciado donde este llevará a cabo la explotación del negocio.
- Dar formación inicial y continuada al franquiciado y su personal en todos y cada uno de los aspectos del funcionamiento del negocio.
- Señalar las fuentes de aprovisionamiento o proveedores autorizados.
- Coordinar las campañas de publicidad a nivel estatal.
- Proporcionar al franquiciado la información precontractual establecida legalmente.
Como norma general la ley identificada anteriormente, la jurisprudencia de los Tribunales de la justicia, y el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia establece como obligaciones esenciales las siguientes:
- Obligación Precontractual: Obligacion de información precontractual al franquiciado 20 días antes de la firma de cualquier documento o de la entrega de cualquier cantidad de dinero.
- Obligación Contractual
- Libre cesión de uso de la marca propiedad del franquiciador.
- Transmiscion de Know How al franquiciado.
- Prestación de asesoramiento técnico-comercial al franquiciado durante toda la vigencia del contrato.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones conlleva le derecho del franquiciado de resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
Obligaciones del franquiciado
Según el mismo Código Deontológico Europeo de Franquicias, las obligaciones de la empresa franquiciada son:
- Desarrollar la actividad respetando y aplicando los métodos de gestión propuestos por el franquiciador, normas de establecimiento e instalaciones.
- Atender a las contraprestaciones económicas de la concesión y prestaciones realizadas, normalmente consistentes en el pago de un canon de entrada, canon periódico de publicidad que puede ser calculado en un porcentaje sobre la facturación anual del franquiciado o sobre los productos adquiridos y royalties por el uso de las marcas.
- Confidencialidad y secreto respecto de terceros del «Know-How» y otros secretos empresariales transmitidos por el franquiciador, incluso con posterioridad a la finalización del contrato.
- No infringir los derechos de propiedad industrial y propiedad intelectual cedidos, esto es, usarlos dentro del marco contractual.
- Obligación de no competencia. El franquiciado no podrá ejercer actividad alguna que directa o indirectamente represente una competencia con la actividad que constituya objeto del contrato de franquicia y podrá ser mantenido en esta obligación durante un año con posterioridad a la terminación del contrato.
- Informar periódicamente al franquiciador de la gestión y trayectoria de las ventas.
- Permitir la supervisión y control del franquiciador, haciendo posible el acceso a la contabilidad e inventario.
- Abastecerse exclusivamente del franquiciador o proveedores autorizados por el franquiciador, con el fin de mantener la identidad y reputación de la red.
- Vender o utilizar productos de la marca del franquiciador así como productos que no son de la marca del franquiciador pero que se comercializan o usan en toda la red para el mantenimiento de una imagen uniforme.
- Realizar una cifra anual de ventas.
- No ceder el contrato ni el local sin la aprobación previa del franquiciador.
En la práctica las obligaciones del franquiciado suelen estar presentes en toda la fase contractual:
- Precontractual: Pago del precio o canon de entrada.
- Contractual:
- Obligaciones de respeto de marca y estética del negocio.
- Obligaciones respecto la obra civil que se debe realizar en el local arrendado.
- Obligaciones respecto de la adquisición productos al propio franquiciador o a terceos determinados por éste.
- Obligaciones de venta de producto a un precio máximo recomendado. Que en realidad es impuesto en muchos casos.
- Obligación de vender de una forma determinada.
- Obligación de no poder adquirir productos fuera de los proveedores establecidos por el franquiciador.
- Obligación de honorarios de apertura que establece el franquiciador.
- Obligación de establecer ofertas y promociones que determina el franquiciador.
- Obligaciones administrativas impuestas por el franquiciador.
- Obligaciones de pago de canon (operativo y de publicidad), lógicamente.
- Obligaciones de utilización de un sistema informativo determinado.
- Obligación de permitir a la franquiciadora entrada en vuestras cuentas, e incluso de entrada y auditoria del propio negocio.
- Obligaciones de competencia contractual y postcontratual
Esto es sólo un ejemplo de abanico de obligaciones de todo franquiciado. El incumplimiento de cualquier de ellas puede tener como efecto el derecho del franquiciador de resolver el contrato de franquicia y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
¿Qué deben tener en cuenta los franquiciados?
Los franquiciados deben tener en cuenta que el contrato de franquicia contiene condiciones generales de la contratación, en tanto que supone al franquiciado la aceptación de un contrato tipo, con condiciones prerredactadas unilateralmente por el franquiciador, como contratante dominante y dueño y coordinador del sistema, sin posibilidad de negociación para la empresa franquiciada.
Todo esto también debe ser puesto en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Protección de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (TRLDCYU).
El contrato de franquicia supone al franquiciado la aceptación de un contrato tipo sin posibilidad de negociación.
Duración del contrato de franquicia
Los contratos de franquicia, al igual que cualquier contrato comercial/mercantil, deben tener una duración determinada en el tiempo. Es decir, son contrarios a la ley los acuerdos indefinidos o perpetuos, pues tal y como establece el Tribunal Supremo los contratos de vinculación perpetua son contrarios a la propia naturaleza de los contratos.
Por ello, la duración podrá ser aquella que las partes acuerden. Eso sí, por un tiempo determinado.
Redacción de un contrato de franquicia
Como hemos dicho anteriormente los franquiciadores siempre suelen comprar contratos hechos a consultoras que se dedican ello. Esto es redactar y vender el mismo contrato a cualquier franquiciador. Esto es una opción muy válida y correcta.
Suele ser más barato, y generalmente puede cubrir las expectativas buscadas. Pero también existe el riesgo lógico de arrastrar errores jurídicos que pueden jugar una mala pasada llegado el momento.
Sin embargo, en Peña Ochoa & Granados recomendamos una redacción de un contrato de franquicia “a medida” y siempre en base a nuestra experiencia y al modelo de negocio específico del cliente.
Con seguridad será más caro que un contrato modelo, pero de igual forma es un contrato que proporcionara un nivel de seguridad para nuestro cliente.
Incumplimiento del contrato de franquicia
El incumplimiento del contrato de franquicia ocurre cuando una de las partes no cumple con sus obligaciones contractuales.
Las consecuencias de este incumplimiento llevan aparejada una indemnización por los daños y perjuicios causados que ha de hacerse efectiva a la parte cumplidora.
¿Qué dice la jurisprudencia respecto a la procedencia del lucro cesante?
La jurisprudencia establece que la parte perjudicada puede resolver el contrato o exigir el cumplimiento de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses en ambos casos.
En relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil, comprende no solo el daño directo o daño emergente, sino también el lucro cesante o ganancias dejadas de percibir a causa del incumplimiento del contrato de franquicia por la parte contraria.
¿Cuál es la importancia de minimizar los daños derivados del incumplimiento y quién tiene esta responsabilidad?
La parte perjudicada debe minimizar razonablemente los daños derivados del incumplimiento adoptando para ello las medidas requeridas por la buena fe.