En España, la franquicia se encuentra regulada en el Código de Comercio, la Ley de Comercio Minorista, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, el Reglamento 4087/88 de la UE, el Código Deontológico Europeo de la Franquicia y en la jurisprudencia del antiguo Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) y el actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
¿Qué es un Contrato de Franquicia?
Es un contrato mercantil atípico, mixto, bilateral y sinalagmático entre dos partes empresarialmente independientes entre sí, franquiciador y franquiciado. En este contrato, el franquiciador cede al franquiciado el derecho de uso de un sistema comercial o método empresarial propio y completo basado en una marca conforme a unas normas de uso, un «know-how» y el apoyo continuado.
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el contrato de franquicia es una forma de explotar financieramente un conjunto de conocimientos sin comprometer capitales propios.
El "Know-How" en una Franquicia
En un contrato de franquicia, el término «know how» hace referencia al conjunto de conocimientos técnicos y empresariales que el franquiciador ha desarrollado y utiliza para llevar a cabo su negocio y que comparte con el franquiciado. Este conocimiento puede incluir desde procesos de producción y diseño, hasta métodos de márketing y gestión de recursos humanos, y representa una ventaja competitiva para el franquiciador que busca expandir su negocio a través de la replicación de su modelo a través de franquicias.
El «know how» o «saber hacer» es uno de los elementos clave en un contrato de franquicia, ya que su transferencia al franquiciado es lo que le permite operar de manera efectiva bajo la marca del franquiciador y cumplir con los estándares de calidad y servicio exigidos por este. En muchos casos, el franquiciador proporciona al franquiciado manuales y guías que detallan el «know-how» y lo acompañan con programas de formación y asistencia técnica para asegurar su correcta implementación.
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Es importante destacar que el «know how» es un activo intangible y, por lo tanto, debe ser protegido adecuadamente a través de medidas de seguridad y confidencialidad para evitar su divulgación o uso no autorizado por terceros. El contrato de franquicia suele incluir cláusulas de confidencialidad y propiedad intelectual para garantizar la protección del «know-how» y otros derechos de propiedad intelectual que el franquiciador transfiere al franquiciado.
Legislación que Regula el Contrato de Franquicia en España
- El Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.
Derechos que se Ceden en un Contrato de Franquicia
En un contrato de franquicia se ceden los derechos de la propiedad industrial o propiedad intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derecho de autor, «Know-How» o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.
¿Es el Contrato de Franquicia un Contrato Mercantil?
Sí, el contrato de franquicia es un contrato mercantil, tanto objetiva como subjetivamente, pues tanto el objeto del mismo son actos de comercio con ánimo de lucro, como que los sujetos intervinientes en el contrato son comerciantes conforme lo previsto en el artículo 3 del Código de Comercio.
¿Qué Deben Tener en Cuenta los Franquiciados?
Los franquiciados deben tener en cuenta que el contrato de franquicia contiene condiciones generales de la contratación, en tanto que supone al franquiciado la aceptación de un contrato tipo, con condiciones prerredactadas unilateralmente por el franquiciador, como contratante dominante y dueño y coordinador del sistema, sin posibilidad de negociación para la empresa franquiciada.
Todo esto también debe ser puesto en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Protección de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias (TRLDCYU).
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Obligaciones del Franquiciador
Son obligaciones del franquiciador según los principios rectores del Código Deontológico Europeo de Franquicias, las siguientes:
- Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena.
- Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela (marca y signo distintivo) y la cesión de uso de la marca y signos distintivos al franquiciado, así como del «Know How» del negocio en determinado territorio y tiempo.
- Prestar asistencia técnica y comercial al franquiciado, lo que se traduce en aspectos tales como técnicas de venta, administración, merchandising, localización del emplazamiento más adecuado, decoración del local, publicidad y actividades promocionales comunes a la red e individuales al franquiciado, estudios de mercado, etc.
- Respetar la zona de exclusividad concedida al franquiciado donde este llevará a cabo la explotación del negocio.
- Dar formación inicial y continuada al franquiciado y su personal en todos y cada uno de los aspectos del funcionamiento del negocio.
- Señalar las fuentes de aprovisionamiento o proveedores autorizados.
- Coordinar las campañas de publicidad a nivel estatal.
- Proporcionar al franquiciado la información precontractual establecida legalmente.
Obligaciones del Franquiciado
Según el mismo Código Deontológico Europeo de Franquicias, las obligaciones de la empresa franquiciada son:
- Desarrollar la actividad respetando y aplicando los métodos de gestión propuestos por el franquiciador, normas de establecimiento e instalaciones.
- Atender a las contraprestaciones económicas de la concesión y prestaciones realizadas, normalmente consistentes en el pago de un canon de entrada, canon periódico de publicidad que puede ser calculado en un porcentaje sobre la facturación anual del franquiciado o sobre los productos adquiridos y royalties por el uso de las marcas.
- Confidencialidad y secreto respecto de terceros del «Know-How» y otros secretos empresariales transmitidos por el franquiciador, incluso con posterioridad a la finalización del contrato.
- No infringir los derechos de propiedad industrial y propiedad intelectual cedidos, esto es, usarlos dentro del marco contractual.
- Obligación de no competencia. El franquiciado no podrá ejercer actividad alguna que directa o indirectamente represente una competencia con la actividad que constituya objeto del contrato de franquicia y podrá ser mantenido en esta obligación durante un año con posterioridad a la terminación del contrato.
- Informar periódicamente al franquiciador de la gestión y trayectoria de las ventas.
- Permitir la supervisión y control del franquiciador, haciendo posible el acceso a la contabilidad e inventario.
- Abastecerse exclusivamente del franquiciador o proveedores autorizados por el franquiciador, con el fin de mantener la identidad y reputación de la red.
- Vender o utilizar productos de la marca del franquiciador así como productos que no son de la marca del franquiciador pero que se comercializan o usan en toda la red para el mantenimiento de una imagen uniforme.
- Realizar una cifra anual de ventas.
- No ceder el contrato ni el local sin la aprobación previa del franquiciador.
Incumplimiento del Contrato de Franquicia
El incumplimiento del contrato de franquicia ocurre cuando una de las partes no cumple con sus obligaciones contractuales. Las consecuencias de este incumplimiento llevan aparejada una indemnización por los daños y perjuicios causados que ha de hacerse efectiva a la parte cumplidora.
Indemnización de Daños y Perjuicios
La indemnización de daños y perjuicios es una compensación económica que se le otorga al perjudicado cuando alguien ha incumplido un contrato y le ha causado daño económico. Esta compensación puede incluir tanto el valor de la pérdida sufrida (daños o daño emergente) como el de la ganancia que se ha dejado de obtener (perjuicios o lucro cesante).
¿Cómo se Determina el Daño Emergente?
El daño emergente se determina por el valor de la pérdida real y efectiva que ha sufrido el perjudicado. Por ejemplo, si se ha invertido una cantidad de dinero en un negocio y el incumplimiento del contrato ha impedido que el negocio prospere, el daño emergente será la inversión inicial.
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¿Cómo se Determinan los Perjuicios o Lucro Cesante?
El perjuicio o lucro cesante se determina mediante un juicio de probabilidad. Se presume cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el supuesto de no haber tenido lugar el hecho dañoso, es decir, el incumplimiento contractual. Por ejemplo, si se ha incumplido un contrato de franquicia y ello ha impedido el funcionamiento de un negocio, el lucro cesante se calculará con base en las ganancias que se esperaban obtener si el contrato se hubiera cumplido con normalidad.
Requisitos Necesarios para Obtener una Indemnización por Incumplimiento Contractual
Para obtener una indemnización por incumplimiento contractual es necesario:
- Que exista un incumplimiento culpable de la obligación.
- Que no se pueda obtener el cumplimiento en forma específica.
- Que se hayan producido daños o daño emergente y perjuicios o lucro cesante y que estos estén cuantificados económicamente.
- Y que exista un nexo causal entre el incumplimiento y los daños causados.
¿Cómo se Prueba el Nexo Causal entre el Incumplimiento y el Beneficio Dejado de Percibir?
Para optar a una indemnización de daños y perjuicios por un incumplimiento contractual, es necesario probar la realidad del beneficio dejado de percibir y su relación con el incumplimiento del contrato.
Siguiendo las pautas de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para probar que el perjudicado ha dejado de percibir un beneficio a causa del incumplimiento contractual de la otra parte, es necesario demostrar empíricamente la existencia de antecedentes que permiten pensar que, con un cumplimiento normal del contrato, el negocio realmente hubiera alcanzado los beneficios razonablemente previstos.
Esto se puede lograr con un abogado especialista y la intervención de un perito judicial economista capaz de acreditar las ganancias no obtenidas a causa del incumplimiento contractual.
Jurisprudencia Respecto al Lucro Cesante
La jurisprudencia establece que la parte perjudicada puede resolver el contrato o exigir el cumplimiento de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios y abono de intereses en ambos casos.
En relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del Código Civil, comprende no solo el daño directo o daño emergente, sino también el lucro cesante o ganancias dejadas de percibir a causa del incumplimiento del contrato de franquicia por la parte contraria.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º 532/2012, de 30 de julio: “Para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del artículo 1124 del Código Civil faculta a la contraparte para «resolver las obligaciones» y, en el segundo, dispone que «el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos», lo que ha sido interpretado en el sentido de que en relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del propio Código comprende no solo los «daños» o interés negativo, de tal forma que el efecto retroactivo y restitutorio coloque al cumplidor en la misma posición que tendría de no haberse celebrado el contrato, sino en la que tendría de haberse cumplido, y, en consecuencia, comprende el interés positivo o de cumplimiento.”
Minimizar los Daños Derivados del Incumplimiento
La parte perjudicada debe minimizar razonablemente los daños derivados del incumplimiento adoptando para ello las medidas requeridas por la buena fe. El incumplimiento de la obligación no dará derecho a la indemnización correspondiente cuando el perjudicado no haya adoptado las medidas necesarias para minimizar el daño, pero sí deberá resarcir los gastos razonablemente ocasionados al acreedor con tal fin.
Pasividad Frente al Incumplimiento
Cuando el perjudicado actúa con la más absoluta pasividad frente al incumplimiento de la contraparte, el lucro cesante no puede imputarse exclusivamente a quien incumplió, especialmente en los contratos mercantiles como lo es el de franquicia, sino que también podrá imputarse a la parte perjudicada que no hizo nada por evitar el incumplimiento o por minimizar los perjuicios del incumplimiento.
Cómo Probar el Lucro Cesante
La necesidad de probar el lucro cesante con criterios de razonabilidad ha sido reiterada por la jurisprudencia. Para la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias.
Ejemplos de Incumplimientos en Contratos de Franquicia
En ocasiones, una empresa franquiciadora puede incurrir en una serie incumplimientos derivados de la inobservancia del contrato de franquicia que puede desencadenar para el franquiciado en un estado de insolvencia económica y en el deber de soportar las deudas comerciales contra su propio patrimonio. Ante esta situación o, a veces para evitarla, el franquiciado podrá instar la resolución anticipada del contrato suscrito en su día.
Los pactos fundamentales que han que ser respetados por las empresas franquiciadoras son, entre otros, los siguientes:
- Entrega de información precontractual veraz: la información que se proporcione al franquiciado deberá guardar relación con la realidad del negocio que se implantará.
- Existencia de un verdadero know how propio, sustancial y singular.
- Obligación de aprovisionamiento a través de proveedores homologados o distribuidores establecidos, siendo necesario que tales obligaciones de compra sean equilibradas e incluyan garantías de suministro adecuado y en condiciones competitivas.
- Obligación de defender el área de exclusividad adjudicada al franquiciado contractualmente.
- Obligación de asesoramiento continuado: prestación continua por el franquiciador de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo, según se desprende del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación al registro de franquiciadores.
- Obligación de publicidad de la marca: Se deberán llevar a cabo campañas de comunicación o de marketing digital. Además, las sumas entregadas en concepto de Contribución al Fondo de Marketing serán gestionadas y empleadas por el franquiciador en interés de la Marca y de la red de Franquicias, existiendo la posibilidad para el franquiciado de realizar promociones internas o invertir su propia.
- Imposición de precios tanto de compra a los proveedores como de venta al público. Esta práctica vulnera el Art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Pactos Colusorios). Siendo nulos de pleno derecho, además de una restricción grave a la competencia.
- Pactos de no competencia que exceden los límites que para los mismos se establecen en la normativa reguladora de la libre competencia.
El incumplimiento de uno de estos pactos mencionados será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que se la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Además, el perjuicio denunciado deberá ser considerado grave y de una de las obligaciones esenciales de contrato, y ello en el sentido que con tal incumplimiento se frustre la finalidad perseguida con la firma del contrato.
Tabla Resumen de Obligaciones y Consecuencias
| Obligación | Parte Responsable | Consecuencia del Incumplimiento |
|---|---|---|
| Entrega de información precontractual veraz | Franquiciador | Resolución del contrato, indemnización por daños y perjuicios |
| Cesión de Know-How | Franquiciador | Resolución del contrato, indemnización por daños y perjuicios |
| Pago de canon y royalties | Franquiciado | Resolución del contrato, reclamación de cantidades adeudadas |
| Respeto a la exclusividad territorial | Franquiciador | Resolución del contrato, indemnización por daños y perjuicios |
| Cumplimiento de estándares de calidad | Franquiciado | Resolución del contrato, indemnización por daños y perjuicios |
Igualmente, quien solicite la resolución del contrato habrá de obrar con buena fe y, por ello, no podrá instar la resolución si previamente ha incumplido con sus propias obligaciones contractuales.
Si entiende que se encuentra en esta situación, deberá tomar medidas legales lo antes posible.