En Peña Ochoa & Granados, desde 2011, hemos estudiado a fondo los contratos de franquicia, asesorando a cientos de franquiciados de diversas actividades para resolver sus problemas. Hemos apostado por la resolución de controversias de forma pactada, evitando instancias judiciales, ya que los juzgados españoles están saturados y cualquier resolución judicial se alarga en el tiempo. Esto influye en la mente del cliente, además de afectar su economía por la contratación de un abogado especializado.
En este artículo, explicaremos conceptos y dudas sobre los contratos de franquicia que nos llegan constantemente a nuestro despacho.
¿Qué es un Contrato de Franquicia?
En lugar de una definición jurídica técnica, aportamos la definición del “Código Deontológico Europeo de la Franquicia”, que constituye el código de autorregulación de la industria de las franquicias y es una herramienta útil para todos los interesados en la industria de las franquicias en Europa.
El contrato de franquicia se entiende como:
“…un sistema de comercialización de bienes y/o servicios y/o tecnología, que se basa en una colaboración estrecha y continua entre empresas financieramente separadas e independientes -el franquiciador y sus franquiciados-, mediante el cual el franquiciador concede al franquiciado el derecho, pero también le impone la obligación, de llevar a cabo un negocio conforme al concepto del franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado -a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta-, a utilizar el nombre comercial del franquiciador, y/o la marca registrada y/o marca de servicio, el know-how, los métodos técnicos y de negocio, el procedimiento y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual; sobre la base de una prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco del contrato de franquicia (escrito) celebrado entre las partes para este fin”.
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Características que Definen el Know-How del Contrato de Franquicia
El Código Deontológico nombra cuatro características esenciales que identifican el Saber Hacer de una franquicia. Estos aspectos son muy importantes para cualquier franquiciado que tenga dudas sobre la franquicia con la que ha contratado, o para aquel potencial franquiciado que está valorando entrar dentro de este mundo con cualquier marca.
- Constituye un conjunto de informaciones prácticas derivadas de la experiencia práctica del propio franquiciador.
- Es la expresión práctica y documentada de todos los elementos que constituyen el modelo de negocio que se pretende franquiciar.
- Este Know-How tiene que ser secreto, sustancial y determinado.
Se entiende por “secreto” que los conocimientos técnicos no sean de dominio público o de fácil acceso. Se entiende por “sustancial”, que sea útil para el franquiciado. Por último, se entiende como “determinado” que esos conocimientos técnicos estén explicados con suficiente exhaustividad.
Regulación del Contrato de Franquicia
Las leyes aplicables al contrato de franquicia, en virtud del principio de jerarquía normativa (la ley especial prevalece frente a una ley general), son:
- Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio.
- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Art.101. y 102.
- Reglamento UE Nº 330/2010 de la Comisión Europea de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del Art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE.
- Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01)
- Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.
- Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Art.62.
- Código Civil.
- Código de Comercio.
- Código Deontológico Europeo de Franquicia.
Esta última fuente de información no es vinculante, pero sí es algo que se debe tener en cuenta. Es un documento que se suele acompañar en los contratos de franquicia como Anexo.
Tipos de Contratos de Franquicia
Atendiendo a la definición expuesta anteriormente, la naturaleza del contrato de franquicia corresponde a la de un contrato de distribución. Esto es un franquiciado se transforma en distribuidor (para revender a terceros) de los productos o servicios del franquiciador objeto de contrato. La peculiaridad en este caso es que el franquiciado está sometido a una serie de obligaciones y, por ende, a un control superior al que tendría como un mero distribuidor.
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Tipos de contratos de franquicia hay muchos. Bajo nuestra experiencia casi todos los contratos que hemos visto son contratos modelo realizados por consultoras de sobra conocidas que crean un contrato y los venden a todo tipo de franquiciadores de cualquier actividad.
El problema de esta venta masiva es que, si el contrato tiene algún error en el contenido, o éste no está actualizado a ley, o incluso a las resoluciones judiciales… es posible que dichos contratos no presten las garantías que se suponen deben contener. Por ello, el contrato de franquicia vale para cualquier tipo de actividad, siempre y cuando cumpla con la normativa expuesta anteriormente. Existen franquicias de restauración, animales, deportivas, ecografías, Marquet places, bitcoins, animales, cumpleaños, colonias, estética… la lista es interminable.
Aquí hay algunos tipos comunes de contratos de franquicia:
- Franquicia de producto o distribución: el franquiciado vende productos del franquiciador bajo su marca, pero con mayor autonomía en la gestión del negocio.
- Franquicia de servicios: el franquiciado ofrece servicios bajo la metodología y estándares del franquiciador.
- Franquicia industrial: el franquiciado obtiene derechos para fabricar productos bajo la marca del franquiciador y distribuirlos en un mercado específico.
- Franquicia maestra: se concede a un franquiciado el derecho de sub-franquiciar el negocio en un área geográfica determinada.
- Franquicia comercial: El franquiciador proporciona todo lo que necesita el franquiciado para que pueda expandir su negocio.
- Franquicia de producción.
- Franquicia mixta.
- Franquicia individual.
- Franquicia múltiple.
- Franquicia regional.
- Franquicia de participación accionarial.
- Franquicias córner.
- Franquicia shop in shop.
- Franquicia online: Es aquella franquicia que no necesita una ubicación física, sino que operará a través del comercio electrónico.
Nunca firmes un contrato de franquicia confiando en las palabras o datos del franquiciador. Antes de nada, recaba toda la información que puedas y busca a un abogado especializado en franquicias que te pueda asesorar. Con seguridad ya tendrá experiencia en dicha marca y te podrá contar como funciona y su experiencia al respecto.
Mucho cuidado con las franquicias que se contratan por internet o que prestan un servicio online. Internet es un mundo infinito y nuca sabes quién está detrás de cada ordenador, dominio o sitio web. Busca siempre un abogado especializado.
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Queremos resaltar que no todas las franquicias son una un engaño, pero desde luego no son promesas de rentabilidad.
Obligaciones Esenciales de los Contratos de Franquicia
Debido a la especialidad de este tipo de contratos, nunca es equiparable las obligaciones del franquiciador con las del franquiciado. Es decir, el franquiciado asume una cantidad ingente de obligaciones en comparación con las que asume el propio franquiciador.
El contrato de franquicia es un documento preredactado por el franquiciado (comprado a un tercero). Por ello se entiendo que es un contrato de adhesión, donde el franquiciado establece todo el contenido de este y le impone la firma al potencial franquiciado. Es decir “estas son las condiciones, y si quieres entrar dentro de la red tienes que firmarlas”. La posibilidad de negociación de cláusulas importantes para el franquiciado es muy bajas.
Obligaciones del Franquiciado
Es difícil establecer un número cerrado de obligaciones, pues existen cientos de ellas dependiendo del tipo de actividad que se franquicie. Si cabe establecer un término que aparece en todos: “El franquiciado es un empresario independiente”.
Grosso modo las obligaciones del franquiciado suelen estar presentes en toda la fase contractual:
- Precontractual: Pago del precio o canon de entrada.
- Contractual:
- Obligaciones de respeto de marca y estética del negocio.
- Obligaciones respecto la obra civil que se debe realizar en el local arrendado.
- Obligaciones respecto de la adquisición productos al propio franquiciador o a terceros determinados por éste.
- Obligaciones de venta de producto a un precio máximo recomendado. Que en realidad es impuesto en muchos casos.
- Obligación de vender de una forma determinada.
- Obligación de no poder adquirir productos fuera de los proveedores establecidos por el franquiciador.
- Obligación de honorarios de apertura que establece el franquiciador.
- Obligación de establecer ofertas y promociones que determina el franquiciador.
- Obligaciones administrativas impuestas por el franquiciador.
- Obligaciones de pago de canon (operativo y de publicidad), lógicamente.
- Obligaciones de utilización de un sistema informativo determinado.
- Obligación de permitir a la franquiciadora entrada en vuestras cuentas, e incluso de entrada y auditoria del propio negocio.
- Obligaciones de competencia contractual y postcontractual.
El incumplimiento de cualquier de ellas puede tener como efecto el derecho del franquiciador de resolver el contrato de franquicia y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
Obligaciones del Franquiciador
Como norma general la ley identificada anteriormente, la jurisprudencia de los Tribunales de la justicia, y el propio Código Deontológico Europeo de la Franquicia establece como obligaciones esenciales las siguientes:
- Obligación Precontractual: Obligación de información precontractual al franquiciado 20 días antes de la firma de cualquier documento o de la entrega de cualquier cantidad de dinero.
- Obligación Contractual:
- Libre cesión de uso de la marca propiedad del franquiciador.
- Transmisión de Know-How al franquiciado.
- Prestación de asesoramiento técnico-comercial al franquiciado durante toda la vigencia del contrato.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones conlleva el derecho del franquiciado de resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios, en su caso.
¿Cuánto Puede Durar un Contrato de Franquicia?
Los contratos de franquicia, al igual que cualquier contrato comercial/mercantil, deben tener una duración determinada en el tiempo. Es decir, son contrarios a la ley los acuerdos indefinidos o perpetuos, pues tal y como establece el Tribunal Supremo los contratos de vinculación perpetua son contrarios a la propia naturaleza de los contratos.
Por ello, la duración podrá ser aquella que las partes acuerden. Eso sí, por un tiempo determinado.
¿Cómo Redactar un Contrato de Franquicia?
Como hemos dicho anteriormente los franquiciadores siempre suelen comprar contratos hechos a consultoras que se dedican ello. Esto es redactar y vender el mismo contrato a cualquier franquiciador. Esto es una opción muy válida y correcta. Suele ser más barato, y generalmente puede cubrir las expectativas buscadas. Pero también existe el riesgo lógico de arrastrar errores jurídicos que pueden jugar una mala pasada llegado el momento.
Sin embargo, en Peña Ochoa & Granados recomendamos una redacción de un contrato de franquicia “a medida” y siempre en base a nuestra experiencia y al modelo de negocio específico del cliente. Con seguridad será más caro que un contrato modelo, pero de igual forma es un contrato que proporcionara un nivel de seguridad para nuestro cliente.
Cláusulas Habituales en un Contrato de Franquicia
El contrato de franquicia debe contener unas cláusulas básicas que recojan, entre otras, la identificación de las partes, la cesión de derechos, el ámbito geográfico, la duración, las obligaciones de las partes, el precio, el modelo de gestión (transmisión del know-how), las causas de resolución... Pero es habitual incorporar otras cláusulas adicionales como, por ejemplo, la cláusula de publicidad, de no competencia, de confidencialidad…
Las 10 cláusulas más habituales son:
- Cláusula de Confidencialidad: Se pretende evitar la transmisión de toda la información aportada por la empresa franquiciadora al franquiciado, y de éste a sus empleados.
- Cláusula de No Competencia: Se pretende evitar que el franquiciado, durante la vida del contrato o tras su finalización, se aproveche de los conocimientos adquiridos para hacerle competencia.
- Cláusula de Exclusividad: Puede ser territorial, de compra de productos o de distribución.
- Cláusula sobre Determinación del Precio de los Productos: El franquiciador podrá recomendar los precios y establecer un porcentaje máximo de alza o rebaja de precios por parte del franquiciado.
- Cláusula de Control de Calidad: Se recogen las facultades de supervisión y control por parte del franquiciador.
- Cláusula de Publicidad y Promoción: Se establecen el modo, el tiempo y el lugar en los que se va a desarrollar la publicidad y la promoción de nuevos productos.
- Cláusula de Prohibición de Cesión: Se prohíbe la subcontratación de la franquicia.
- Cláusula de Retorno: El franquiciado se compromete a comunicar al franquiciador todas las experiencias o novedades que puedan afectar positivamente al modelo de negocio.
- Cláusula Indemnizatoria: Se establecen las cuantías que se deben abonar en caso de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes.
- Cláusula de Resolución de Conflictos: Las partes se obligan a resolver sus conflictos a través del medio recogido en el contrato (judicial, arbitraje o mediación…).
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