La actividad de protección de la Seguridad Social se fundamenta en la suficiencia de medios para afrontar el pago de las prestaciones. El sistema de reparto, tiene su sustento y fuente de ingresos en las cotizaciones de empresas y trabajadores.
La cotización se convierte en una obligación que nace desde el inicio de la actividad laboral, surtiendo idéntico efecto la mera solicitud del alta del trabajador. La perentoriedad de las cotizaciones se verifica en que la falta de presentación de la solicitud de afiliación/alta no impide el nacimiento de la obligación de cotizar desde el momento en que concurren los requisitos que determinan la inclusión de un trabajador en el Régimen que corresponda.
A su vez, la obligación de cotizar se mantiene durante todo el período en que el trabajador desarrolla su actividad, continuando en determinadas situaciones en las que si bien no presta servicios en la empresa, ésta sí se encuentra impelida a mantener las cotizaciones. Estas situaciones son la incapacidad temporal; el riesgo durante el embarazo; el descanso por maternidad y paternidad; el cumplimiento de deberes de carácter público; el desempeño de cargos de representación sindical (siempre que no den lugar a excedencia en el trabajo o al cese en la actividad); los permisos y licencias que no dan lugar a excedencias en el trabajo y los convenios especiales.
Por último, la obligación se extingue con el cese en el trabajo, siempre que se comunique la baja en el tiempo y forma establecidos. En los casos en que no se solicita la baja o se formula fuera de plazo, no se extingue la obligación de cotizar sino hasta el día en que la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) conoce el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación determinante de la inclusión en el Régimen de la Seguridad Social de que se trate.
Esta suficiencia de medios impele a la Seguridad Social a articular medidas de aseguramiento de esta obligación cuyo incumplimiento se concreta de dos formas: empresas que incurren en infracotización, situación en la cual la empresa deja de aportar ingresos a la Seguridad Social sin que exista una dejación total de la obligación y la falta total de cotización, situación en la que la empresa suspende o no llega siquiera a efectuar las cotizaciones a las que se encuentra obligada.
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Normativa y Jurisprudencia Relevante
Ha llamado nuestra atención el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), que se emite a instancia de un Ayuntamiento, sobre revisión de oficio de un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por el que se adjudicaba por un plazo de 30 años la concesión demanial de bar-restaurante de un parque de la localidad. Y nos ha interesado porque se pronuncia sobre un supuesto que no suele producirse: revisión de oficio del referido contrato al considerarse que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social aun cuando en ese momento no tenía trabajadores.
Recordemos muy brevemente la normativa aplicable en ese momento: el artículo 32, letra b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) -disposición legal vigente en el momento de la adjudicación del contrato-, contempla como causa de nulidad “…. el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60”. En la letra d) del apartado 1 de este artículo, se establece como prohibición de contratar el no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social “… impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen”.
El artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 dispone que, a los efectos de lo previsto en la Ley (RGLCAP), “… se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando en su caso, concurran las siguientes circunstancias.
La regulación de esta cuestión no ha variado en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) -artículo 39, en relación con el artículo 71 d- respecto de lo establecido en el TRLCSP. La cuestión que se suscita es si la empresa adjudicataria del contrato -que no tenía trabajadores en el momento de presentar su propuesta- incurría en prohibición de contratar por no estar inscrita en el sistema de Seguridad Social en el momento de presentar su proposición.
La empresa presentó una declaración responsable de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y cuando fue requerida para aportar la correspondiente justificación, presentó un certificado de la TGSS en el que se hacía constar que la empresa no figuraba inscrita como empresario en el sistema de la Seguridad Social y no tenía ni había tenido asignado ningún código de cuenta de cotización en ningún Régimen del sistema de la Seguridad Social.
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Lo cierto es que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el que en el dictamen se citen sentencias de distintos órganos jurisdiccionales que mantienen interpretaciones contradictorias. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”.
Sin embargo, la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto en el que se había alegado precisamente dicha circunstancia -no tener trabajadores-, para justificar la no inscripción en el sistema de la Seguridad Social, se pronunció en términos bien distintos, señalando que tal inscripción al exigirse específicamente en la normativa contractual, se trata de una obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público. Dice al respecto: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”.
El dictamen de la CJA acoge esta interpretación y considera que la empresa adjudicataria incumplió la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta en la legislación de la Seguridad Social - artículo 99.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento de la adjudicación y artículo 5.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero- y en el artículo 14.1 RGLCAP. Se concluye que “al ser requerido para ello no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad.
La cuestión a nuestro juicio, plantea dudas; si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando, en su caso, estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social, condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social.
Obligaciones del Empresario ante la Seguridad Social
Para saber quién tiene la consideración de empresario consulta en este enlace. Consiste en inscribirse en el Sistema de la Seguridad Social de forma que se asigna un número que te identificará como empresario y al que se asociarán los trabajadores que contrates dentro de una misma provincia. A ese número se le denomina Código de Cuenta de Cotización o CCC.
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- Si eres empresario individual (persona física) tienes que tener un número de Seguridad Social (NUSS) que te identifique en tus relaciones con la Seguridad Social. Puedes realizarlo a través del servicio Solicitar el número de la Seguridad Social existente en Importass, con o sin identificación electrónica. Si no tienes medios de identificación electrónica, indícalo y sigue las indicaciones al entrar en el servicio.
- Si eres empresario colectivo (sociedades, entidades sin personalidad jurídica, ….), la única opción es la de realizar el alta con tu identificación electrónica a través del servicio de la SEDESS de Empresario Colectivo.
- Identificación de Empresa. Si vas a contratar a un trabajador/a para tu hogar familiar podrás solicitar tu alta como empleador cuando procedas a dar de alta a la persona trabajadora en la Seguridad Social a través del servicio Alta en empleo de hogar existente en el Portal de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la App IMPORTASS . Si no tienes medios de identificación electrónica indícalo y sigue las indicaciones al entrar en el servicio.
Finalmente, cuando solicites la inscripción debes hacer constar la entidad con la que vas a asegurar las contingencias derivadas del trabajo y enfermedades profesionales como la prestación económica en caso de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o no laborales. Estos riesgos pueden asegurarse con el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), con el Instituto Social de la Marina (ISM) si estás encuadrado en el Régimen Especial del Mar o con distintas entidades colaboradoras con la Seguridad Social.
Como empresario, ¿qué otras obligaciones tengo con la Seguridad Social?
- Comunicar mi baja como empresario. Cuando se produzca la finalización de tu actividad como empresario debes comunicarlo a la TGSS después de haber dado de baja todos tus trabajadores.
- Comunicar cualquier variación de los datos identificativos o de la actividad de la empresa a través del Sistema RED podrás modificar entre otras cosas, el domicilio de la actividad.
- El pago de las cotizaciones sociales correspondientes. Debes comunicar mensualmente a la TGSS los conceptos retributivos que perciben cada uno de tus trabajadores. La TGSS, previa solicitud de la empresa liquidará y pasará al cobro las cotizaciones sociales, calculadas en función de las bases de cotización de tus empleados y las variaciones comunicadas, de la información de que dispone y de la proporcionada por otras entidades.
Responsabilidad Empresarial por Infracotización o Falta de Cotización
El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas que las empresas mantienen con la TGSS cuyo objeto está constituido por cuotas, así como la acción para exigir su pago prescribe a los cuatros años (artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, en adelante, LGSS). La prescripción se interrumpe por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación (artículos 30 y 31LGSS).
En este artículo se pretende efectuar un breve estudio sobre la responsabilidad de las empresas ante situaciones de infracotización o falta de cotización. Por esta razón se limita a examinar la relevancia de estas conductas dentro del Régimen General, omitiéndose las implicaciones existentes en los demás Regímenes. En unos casos ésta se verifica ante la demanda, por un trabajador o extrabajador (jubilación, prestación por desempleo) de una prestación de la Seguridad Social, en otros por la actuación de la Inspección de Trabajo, que como indica el artículo 13.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puede actuar de oficio, por propia iniciativa o a través de la interposición de la correspondiente denuncia.
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