El valor y la eficacia de las cláusulas suelo recogidas en operaciones bancarias, fundamentalmente en préstamos hipotecarios y en préstamos personales mercantiles, ha sido objeto de revisión tras la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, declaradas nulas y erradicadas casi en su totalidad de las operaciones bancarias desde esa fecha.
¿Qué son las Cláusulas Suelo?
Se trata de una condición general de la contratación, como cláusula incorporada o predispuesta de manera generalizada por la entidad bancaria, fundamentalmente en los préstamos hipotecarios, para una pluralidad de contratos y sin posibilidad de negociación alguna por el cliente, que tienen la finalidad disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. El TS 18-6-12 -EDJ 2012/209070- las califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico».
La primera sentencia sobre cláusula suelo dictada en España en la que se condenó a varias entidades bancarias a eliminar dicha condición general de la contratación, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, es de septiembre de 2010 del JM Sevilla núm 2 -EDJ 2010/205467-, confirmada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la ya reiterada sentencia de 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que establece que las cláusulas suelo «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato» ya que esta cláusula determina, en la práctica y al aplicarse, el interés nominal del préstamo, cumpliendo una función definitoria o descriptiva esencial. Y justamente esta calificación de las cláusulas suelo como cláusulas referentes al objeto principal del contrato determinó que la sentencia dictada en la apelación de aquella, AP Sevilla 7-10-11 -EDJ 2011/235050-, considerara la validez de la cláusula suelo con el argumento de la imposibilidad de controlar el precio y su relación con el objeto según el art.82 TRLGDCU -EDL 2007/205571-, que solamente sujeta a control el contenido normativo del contrato «los derechos y obligaciones de las partes» en base a la aplicación del art.4.2 de la Directiva del Consejo 13/93, sobre cláusulas abusivas en los contratos consumidores -EDL 1993/15910-, en virtud del cual, «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, es decir un control de equilibrio, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
Características Comunes de las Cláusulas Suelo
Si bien no existe un único modelo de redacción de una cláusula suelo, la mayoría presentan similitudes.
- “En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR al 2,25% este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el “tipo de interés vigente” en el “periodo de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL”.
- “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO”.
Cláusulas Suelo y la Protección al Consumidor
La práctica comercial ha llevado a las entidades financieras a incluir estas cláusulas en los préstamos hipotecarios y préstamos mercantiles, cuestionándose de forma exclusiva su valor y eficacia en los casos de operaciones con consumidores, precisamente por su carácter de abusiva, habiéndose incluido la cláusula suelo muchas veces en los contratos con conocimiento de los prestatarios, si bien en otros pasando desapercibida colándose entre otras cláusulas del mismo contrato, especialmente en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor vendedor del inmueble, cuando además en esta operación de subrogación, poco o ningún margen de negociación tiene el comprador consumidor.
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El art.1 de la Directiva -EDL 1993/15910- dice que «El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» y el art.2 define al consumidor como «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», lo que le sitúa en inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, y le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.
Según la Directiva, los bienes y servicios considerados, las circunstancias de la transacción y todas las demás condiciones determinan si una cláusula de un contrato es justa o no. No se tiene en cuenta el precio real pagado por los bienes o servicios en esta apreciación, a menos que la cláusula en cuestión esté redactada de forma poco clara, lo que se vincula a la transparencia en la redacción de los contratos con términos comprensibles, debiendo ser interpretados, en caso de duda, de una manera favorable para el consumidor.
La Directiva contiene además una lista de cláusulas abusivas y, entre ellas, figura el hecho de exigir a los consumidores que paguen una indemnización abusiva o aplicarles cláusulas que no han tenido tiempo de comprender plenamente antes de firmar el contrato. Los art.82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) -EDL 2007/205571-, consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, siendo el empresario profesional quien debe acreditar que la cláusula concreta obedeció a una negociación individual.
El aptdo 49 de la STJUE 3-6-10 -EDJ 2010/78261- y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011 -EDL 2011/260927-, sobre los derechos de los consumidores, que modificó la Directiva 93/13/CEE, recoge la posibilidad que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, añadiendo el art. No es cuestionado que se trata de cláusulas contractuales y que su inclusión a priori es facultativa, al no utilizarse en todos los préstamos hipotecarios y siendo el tipo distinto en unos de otros, como lo es que son pre redactadas y que en su aplicación práctica se concretan en ofertas irrevocables.
El JM Cantabria 18-10-13 -EDJ 2013/207808-, sobre la nulidad de la cláusula suelo, en un análisis exhaustivo de las condiciones generales de contratación, indica que la falta de negociación individual no supone ilicitud, es decir, que la simple calificación de un contrato como de adhesión no implica nulidad, ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, pero debe cumplir los requisitos de incorporación al contrato y, en caso de contratación con consumidores, debe acudirse además a la regulación complementaria de la LGDCU -EDL 1998/43305- respecto de las cláusulas no negociadas individualmente entre empresarios y consumidores.
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El TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que declara la nulidad de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios por falta de información suficiente, indica que «el TSJUE ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- se basa en la idea que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas…por esta razón y a fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6,1 de la directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores dispone que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas».
En otro sentido, las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en las siguientes disposiciones legales, OM 12-12-89 -EDL 1989/15009-; OM 5-5-94 -EDL 1994/15888-, modificada por la OM 28-10-11 -EDL 2011/235486-, posterior a la fecha de la STS; y L 2/09, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, si bien la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no indica los términos en los que la cláusula debe venir expresada en el contrato.
Nulidad de la Cláusula Suelo por Abusiva
La cláusula suelo es nula porque ser abusiva, habiendo causado su ineficacia la falta de transparencia, de hecho están contempladas en el ordenamiento jurídico y lo que el Tribunal Supremo declara ilegal es la falta de transparencia aplicada. La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado de las bajadas del índice de referencia durante algún tiempo de la vigencia del contrato.
La OM 5-5-94 -EDL 1994/15888-, garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC -EDL 1998/43305- para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, con una detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores, cumpliendo las exigencias legales las condiciones generales sobre tipos de interés variable examinadas de forma aislada. Es el control de su incorporación al contrato.
De ahí que si su transparencia permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos la cláusula suelo será lícita, lo que supone necesariamente que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, al menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, conozca que es un préstamo a interés fijo mínimo y que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirán, o lo harán de forma imperceptible, en su beneficio, tal y como recoge el TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-.
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Las cláusulas suelo no pueden estar situadas en el contrato entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y quedan enmascaradas diluyendo la atención del consumidor, sobre todo en los casos en los que los matices que introducen en el objeto que el consumidor considera principal, puede verse alterado de forma relevante. Es el segundo control, referido a la redacción clara y comprensible, accesible y legible, referido a la transparencia documental.
Sirva como ejemplo las reducciónes porcentuales del tipo con la contratación de otros productos bancarios (seguros, nóminas, suministros) que en la práctica con la existencia de la cláusula suelo son ineficaces e inaplicables. También las que se firmen bajo una falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando los clientes deben ser informados de otros productos para que puedan realizar una comparación con datos suficientes.
La falta de transparencia respecto del precio y contraprestación, esto es el objeto del contrato, puede ser la causa de un perjuicio para el consumidor al alterarse el valor de la oferta tal y como se la había representado al contratar, y ello a partir de la información del empresario, llegándose a hablar de mala fe de la entidad financiera al atraer al cliente mediante una oferta «engañosa», en apariencia competitiva pero no real, ya que la ventaja de un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente otras ofertas existentes en el mercado, una defraudación sobre la expectativa del consumidor del tipo de interés que se creía estar contratando.
Se desplaza la atención del consumidor a elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El TS 9-5-13 -EDJ 2013/53424- recoge que «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. Que una cláusula sea clara y comprensible, y por tanto se perciban sus consecuencias económicas, no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, por lo que de forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.
El control se entiende en un doble sentido, por un lado si la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias de oportunidad real al tiempo de celebración del contrato, y por otro de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras, no enmascaradas e incomprensibles. El TS 8-9-14 -EDJ 2014/180029- habla de «comprensibilidad real no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de la oferta comercial, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, y la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato (Sentencia del TS de 26 mayo 2014 -EDJ 2014/80793-) ... En la práctica habrá que decidir caso por caso, atendiendo a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y a determinados criterios, para determinar si la cláusula era o no transparente causando un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales en detrimento de los consumidores, reclamándose que las elevadas exigencias de información que requiere la sentencia para la licitud de las cláusulas suelo, deberían fundamentarse en alguna norma de derecho positivo, como el deber general de información precontractual sobre las características esenciales del contrato que recoge el art.60 TRLGDCU -EDL 2007/205571-.
Cláusulas Suelo en Contratos con Empresas, PYMES y Autónomos
La nulidad de las cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo hipotecario realizados con consumidores es incuestionable; sin embargo, la duda surge cuando nos encontramos ante contratos realizados por personas jurídicas o empresas. Para que una cláusula pueda ser considerada abusiva debemos estar ante contrato de adhesión.
Parece que, según el precepto mencionado, el adherente debe tener la condición de consumidor; no obstante, no es requisito imprescindible, como veremos más adelante. La consecuencia sobre la eficacia de estas cláusulas la establece el artículo 83 de la TRLGDCU, al mencionar que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
Pongamos como ejemplo un préstamo referenciado al Euribor a un año más un 0,75 con un suelo del 5%. Si el Euribor de ese año está por debajo del 5%, siempre se aplicará el valor del 5% más el margen correspondiente. Es decir, aunque el Euribor se encuentre por debajo del 5%, el cliente no podrá beneficiarse de la situación y deberá pagar siempre, como mínimo, ese 5% más el margen correspondiente.
La constitución de un techo es menos frecuente, ya que supone un límite al interés que se aplicará en caso de que el valor de la referencia sea superior. Por ejemplo, un préstamo referenciado al Euribor a un año más un 0,75 y un techo del 10%. El problema surge cuando existe un desequilibrio entre el suelo y el techo fijado por la entidad bancaria.
Requisitos para Considerar una Cláusula como Condición General de la Contratación
- Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
- Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Ahora bien, como se advierte en el apartado 149 de esta STS de 9 de mayo de 2013, «la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a “todos los contratos” que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad.
“la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
“los arts. 1.258 C.C. y 57 CCom, establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1.258 C.C.
Cómo Reclamar la Cláusula Suelo
La única manera efectiva de reclamar contra una cláusula suelo es mediante la presentación de una demanda de procedimiento ordinario solicitando la nulidad de la cláusula suelo por abusiva. Ésta demanda se dirige a los Juzgado de Primera Instancia del partido judicial que sea competente territorialmente, pudiéndose en el presente caso presentar en el partido judicial en donde el consumidor tiene su domicilio.
Los efectos, por tanto, conforme continúa recogiendo la mencionada Sentencia del TJUE son: “De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. La citada interpretación, como no puede ser de otro modo, es extensible al resto de procedimiento que a fecha del presente se mantengan vivos o a los asuntos que por el momento no se hayan iniciado.
Pasos para Reclamar la Cláusula Suelo
- Revisar la escritura de hipoteca y buscar la cláusula financiera dedicada al tipo de interés pactado.
- Intentar una primera reclamación extrajudicial para que el banco quite la cláusula suelo y devuelva el dinero cobrado de más (tienen 2 meses para contestar).
- Si el banco desestima la solicitud, se puede plantear una reclamación al Banco de España, que suele tardar en resolver entre 4 y 6 meses. Esto es opcional.
- Plantear la vía judicial directamente.
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