Todo usuario o consumidor, en más de una ocasión, ha tenido que aceptar las denominadas condiciones generales de contratación para poder contratar un servicio o poder formalizar un contrato. Por lo tanto, cuando hablamos de condiciones generales de contratación, hablamos generalmente de contratos de adhesión, ya que los adherentes no pueden negociar dichas condiciones generales, que son dadas por el predisponente.
Son ejemplo de condiciones generales de contratación las cláusulas de los contratos de prestación de servicios como internet y telefonía, suministro de agua y energético, la apertura de cuentas bancarias, etc. En definitiva, de la misma forma que el titular de una tienda online debe, como parte de la protección legal del ecommerce y para no tener que negociar una a una la venta de sus productos, incluir las condiciones generales de venta, los prestadores de servicios pueden recurrir a las condiciones generales de contratación para unificar las condiciones del contrato para todos sus futuros clientes, pero estas condiciones deben cumplir con los requisitos vistos en este artículo para no ser consideradas abusivas y, por tanto, nulas.
Marco Legal y Requisitos
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce.
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El capítulo I relativo a «Disposiciones generales», recoge el concepto de condición general de la contratación basado en la predisposición e incorporación unilateral de las mismas al contrato. Se regula también su ámbito de aplicación tanto desde un punto de vista territorial como objetivo, siguiendo en lo primero el criterio de inclusión no sólo de los contratos sometidos a la legislación española sino también de aquellos contratos en los que, aun sometidos a la legislación extranjera, la adhesión se ha realizado en España por quien tiene en su territorio la residencia o domicilio.
Desde el punto de vista objetivo se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, no deben estar comprendidos en la Ley, como son los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares y los sucesorios. Tampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas por un Convenio internacional en que España sea parte o por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes.
El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato.
El capítulo III la Ley crea un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y conforme a los preceptos legales de otros Estados miembros de la Unión Europea. Registro que se estima sumamente conveniente como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley.
Se trata de un Registro jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que aprovechará la estructura dispensada por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Ello no obstante, las funciones calificadoras nunca se extenderán a lo que es competencia judicial, como es la apreciación de la nulidad de las cláusulas, sin perjuicio de las funciones estrictamente jurídicas encaminadas a la práctica de las anotaciones preventivas reguladas en la Ley, a la inscripción de las resoluciones judiciales y a la publicidad de las cláusulas en los términos en que resulten de los correspondientes asientos.
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La inscripción en este Registro, para buscar un equilibrio entre seguridad jurídica y agilidad en la contratación, se configura como voluntaria, si bien legitimando ampliamente para solicitar su inscripción a cualquier persona o entidad interesada, como fórmula para permitir la posibilidad efectiva de un conocimiento de las condiciones generales.
El carácter eminentemente jurídico de este Registro deriva de los efectos «erga omnes» que la inscripción va a atribuir a la declaración judicial de nulidad, los efectos prejudiciales que van a producir los asientos relativos a sentencias firmes en otros procedimientos referentes a cláusulas idénticas, así como del cómputo del plazo de prescripción de las acciones colectivas, además del dictamen de conciliación que tendrá que emitir su titular.
El capítulo IV regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitirá actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
La disposición adicional segunda modifica la Ley Hipotecaria para acomodar las obligaciones profesionales de los Registradores de la Propiedad a la normativa sobre protección al consumidor y sobre condiciones generales, adecuando a las mismas y a la legislación sobre protección de datos de las labores de calificación, información y publicidad formal.
Artículos Relevantes
- Artículo 5: Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
- Artículo 6: Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente.
- Artículo 11: En dicho Registro podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley.
El volumen en la oferta de bienes y de servicios por parte de las Administraciones públicas a los ciudadanos, hace que éstas se aproximen en sus comportamientos a los empresarios particulares, esta proximidad aconseja aplicar los instrumentos jurídicos del tráfico jurídico mercantil a la Administración. En particular, se plantea hacer uso de las condiciones generales de la contratación, por medio de las mismas se aporta racionalidad en la gestión, homogeneidad y eficiencia en la oferta.
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Aplicación a las Administraciones Públicas
Desde principios del siglo XX estamos viviendo un proceso progresivo de aumento de la presencia de la Administración en la vida de los ciudadanos. Es una realidad de nuestro tiempo el hecho de que la Administración o el sector público, intervengan con toda normalidad prestando bienes y servicios a la colectividad. En términos económicos se podría decir que las Administraciones tienen su propio mercado de bienes y de servicios, así producen una serie de prestaciones que ponen a disposición de los ciudadanos de una manera masiva.
No existe por lo tanto, desde el punto de vista formal, gran diferencia entre las prestaciones puestas a disposición de los ciudadanos por parte de las Administraciones y las ofrecidas a los consumidores por las grandes empresas productoras de bienes y servicios. Si que existen diferencias en el plano sustantivo, ya que los bienes y servicios que produce la Administración, se ofrecen sobre la base de criterios o premisas diferentes a la oferta del sector privado, principalmente por el hecho de que la Administración no se mueve por el principio de beneficio, sino que lo hace conforme a criterios de servicio al ciudadano y de satisfacción de intereses generales.
Por ese motivo su actuación no puede valorarse conforme a los principios del mercado, sino que tiene que hacerse desde otros planos, como la satisfacción de los ciudadanos, la eficacia de las intervenciones, el impacto mediático que tiene el servicio, etc... Independientemente del momento de crisis económica en el que nos encontramos inmersos actualmente, existen una serie de servicios que ofrece el sector público que los ciudadanos consideran irrenunciables.
Esto hace que se busquen por los gobernantes fórmulas de gestión alternativas que pasen por la contratación de las actividades que antes realizaban los funcionarios con empresas privadas, reduciendo de esta forma el peso de las estructuras administrativas, pero manteniendo el servicio en cuestión. La celebración masiva de negocios jurídicos coincide en su aparición histórica en el sector público y en el privado, la situamos a finales del siglo XIX y principios del XX.
Para el sector privado se solapa con el auge y expansión que experimenta como consecuencia de la revolución industrial, la producción masiva de bienes y servicios hace preciso buscar instrumentos que permitan celebrar millares de negocios jurídicos con idéntico contenido. En el caso del sector público, el motivo de la necesidad de celebrar masivamente negocios jurídicos lo encontramos en la implantación y expansión del Estado de Bienestar, como consecuencia de la misma la Administración se ve obligada a ofrecer a los ciudadanos todo tipo de servicios, estando marcada, en buena medida la oferta por la nota de la generalidad, es decir, se ofrece a todos los ciudadanos por igual, lo que hace que la oferta sea homogénea y masiva.
El instrumento jurídico de las condiciones generales de la contratación, es poco conocido y usado por el sector público español a la hora de ofrecer bienes y servicios a los ciudadanos de una manera masiva. Esta laguna debe corregirse o reorientarse, este cambio no es sólo una propuesta doctrinal o teórica, sino que es una obligación constitucional. A la hora de prestar un determinado servicio a los ciudadanos la Administración puede hacerlo directamente, o indirectamente haciendo uso de la figura del contrato de servicios o el de gestión de servicio público.
Por otro lado, el régimen jurídico diseñado para las condiciones generales de la contratación, implica una sistemática, la estructuración de las ofertas de servicios de una manera homogénea y racional, aportando, por tanto, racionalidad y eficiencia a la oferta realizada. El uso de la herramienta de las condiciones generales redunda también en la satisfacción del principio de seguridad jurídica, ya que por medio de las mismas no sólo se clarifican los derechos y obligaciones del ciudadano, sino también de la Administración.
Debemos admitir que la oferta masiva de servicios por parte de la Administración a los ciudadanos, constituye una actividad no regulada por el derecho administrativo, estando por lo tanto huérfana de regulación en esta rama del derecho. Sin embargo, se trata de una actividad perfectamente reglada en el derecho privado, siendo esta laguna la que justifica que nos fijemos en esa rama del derecho. Además la Administración tiene una incapacidad proveniente de su propia naturaleza en un Estado Social y Democrático de derecho, que no es otra que la Administración para actuar necesita una norma previa que la habilite para ello.
Vivimos un proceso histórico de progresivo repliegue de la Administración, así el futuro empuja al sector público hacia el abandono de la prestación directa de servicios, en definitiva hacia los contratos administrativos de servicios (artículo 10 TRLCSP), gestión de servicios públicos (artículo 8 TRLCSP) y colaboración público privada (artículo 11 TRLCSP). El uso de las condiciones generales presenta una vertiente externa (la interna implicaba aportar racionalidad) consistente en delimitar claramente la oferta de servicios que hace la Administración a los ciudadanos haciendo uso de contratos administrativos.
La Administración, cuando realiza una oferta de servicios al ciudadano lo puede hacer prestando el servicio ella directamente, o acudiendo a la contratación pública, siendo, en este caso los dos tipos contractuales básicos en los que se apoya la oferta el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos.
“1. Resulta que el legislador, consciente de los límites que supone la prestación de un servicio público, excluye del ámbito de aplicación de la Ley las relaciones jurídicas que nacen cuando los usuarios hacen uso del servicio (lo anterior, no implica que tales relaciones no existan, o no se encuentren reglamentadas). En este caso las relaciones entre la Administración y su contratista se encuentran amparadas por el TRLCSP , siendo necesario encontrar un régimen jurídico propio para las relaciones que surgen entre el prestador del servicio y los usuarios del mismo.
“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos.....”.El precepto transcrito justifica sobradamente la ausencia de regulación por el TRLCSP de las relaciones que surgen entre una empresa contratada por la Administración para la prestación de un determinado servicio, y los usuarios del mismo. Es indudable que en un Estado social y democrático de derecho como el que proclama la Constitución de 1978 (artículo 1.1), en el que los poderes públicos deben promover la igualdad de los individuos, removiendo los obstáculos que la dificultan (artículo 9.2), estando vedada la arbitrariedad del poder público (artículo 9.3) la oferta de servicios por parte de la Administración a los ciudadanos debe ser una oferta general, igualitaria y homogénea para los colectivos a los que se dirige.
Por lo expuesto considero que el régimen jurídico a aplicar a los dos vértices que tenían una regulación dudosa es el propio de las condiciones generales de la contratación, ya que cuando la Administración oferta servicios, lo hace de una manera general y masiva, no negociando individualmente el contenido de dichos servicios con los ciudadanos en particular. Así se establecen unas cláusulas predispuestas que son incorporadas a una pluralidad de contratos por una de las partes (Administración).
Ya se ha visto que la Administración ha de actuar conforme a la Ley y al derecho, e incluso que la debe encontrar una habilitación normativa para poder actuar válidamente.
Partes de la Relación Jurídica
Ya se ha situado el origen histórico de las condiciones generales de la contratación a finales del siglo XIX principios del XX, la intrahistoria de ese origen, es a mi juicio doble, por un lado, la posición de dominio o de abuso de una de las partes (empresario/profesional) que impone a la otra el clausulado del contrato, frente a la cual debe reaccionar el legislador limitando los posibles efectos nocivos de este abuso (elemento negativo del origen); y por otro, presenta un origen lógico- económico, asociado a la mejora de los procesos de producción y a la estandarización de las ofertas de bienes y servicios, junto con la necesaria simplificación y reducción de costes que estos procesos demandan (elemento positivo del origen).
Considero que el doble elemento (positivo y negativo) que se ha advertido en el párrafo anterior en el origen de las condiciones generales de la contratación, se mantiene en la actualidad, habiéndose acentuado el carácter tuitivo de la legislación reguladora de las mismas, que además ha adquirido una dimensión comunitaria. Simplificando el problema, el motivo que impulsa al establecimiento de condiciones generales de la contratación es el ánimo de lucro de las sociedades mercantiles y profesionales que las establecen, ánimo que como se verá no persigue la Administración. Siendo ese ánimo el que hace que se acentúe el elemento negativo de las condiciones generales de la contratación (desequilibrio entre las partes).
Sirven para poner en valor los servicios que ofrece la Administración. Efectivamente en el momento en el que vivimos marcado por la crisis y la contención del gasto público, las Administraciones deben dar a conocer a los ciudadanos los servicios que les ofrecen, haciéndoles partícipes de sus características esenciales y estableciendo un marco obligacional que les haga realizar un uso racional de los recursos públicos.
“2. El párrafo reproducido es prácticamente una copia literal de la letra c) del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en adelante Directiva de cláusulas abusivas(25). Es evidente que al hacer uso de la expresión persona “jurídica” y “pública”, está admitiendo explícitamente la posibilidad de aplicar su régimen jurídico a las Administraciones públicas, que son “personas jurídicas públicas”.
Si bien las Administraciones no tienen una actividad empresarial o profesional, como tienen los empresarios o los profesionales liberales, por ese motivo entiendo que la terminología de la LCGC debe adaptarse al derecho administrativo. En la línea apuntada en el apartado anterior, cabe señalar que en el ámbito del derecho mercantil la capacidad jurídica de actuación de las personas jurídicas viene determinada por su objeto social, el mismo determina sus posibilidades de actuación o de intervención en el tráfico jurídico mercantil.
De lo anterior resulta que cuando sea una Administración pública la que haga uso de las condiciones generales del servicio, los términos actividad “profesional”, “empresarial” deben interpretarse como “respectivo ámbito de competencia”, que es una terminología que resulta más adecuada al campo del derecho administrativo. No obstante lo anterior, entiendo que el precepto es lo suficientemente explícito como para no dejar lugar a la duda.
Se colige que la Administración o el sector público, tiene unos fines institucionales propios y diversos de los de los entes privados, siendo precisamente uno de esos fines la ausencia de ánimo de lucro en sus actuaciones, lo que al final y por lo que respecta a las condiciones generales de la contratación, supone una especie de cláusula o regla de estilo que provoca que la Administración no se vea movida por la codicia al fijar las condiciones de los servicios que presta, esto supone que al fijar las recíprocas prestaciones que nacen del contrato lo hace de una manera equilibrada, buscando establecer unas prestaciones niveladas y justas, sin que existan desequilibrios entre las partes.
Se ha advertido al analizar el origen de la condiciones generales de la contratación, que tienen una connotación positiva y otra negativa, siendo la negativa la búsqueda del desequilibrio entre las partes, para de esta forma encontrar el predisponente una posición de dominio sobre la otra parte, posición que se consigue mediante el diseño de una relación jurídica desequilibrada.
En la línea ya apuntada, se debe recordar que la propia Constitución de 1978 caracteriza a la Administración de una manera bien clara y precisa, así la Administración como poder público que es debe promover la igualdad de los ciudadanos, removiendo los obstáculos que dificulten su plenitud, facilitando la participación de los mismos en la vida política, cultural y social (artículo 9.2 de la Constitución); debe servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución); y actuar con sometimiento pleno a la Ley y al derecho (artículo 103.1 in fine de la Constitución).
Por lo tanto, la Constitución concibe a la Administración como una organización moral, que tiene que actuar conforme a derecho, promoviendo el bie...
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