La vertiginosa digitalización de la economía ha impulsado el nacimiento de numerosas startups. Dada la similitud de los intereses de cada bloque de socios, se ha producido cierta estandarización en el mercado de las cláusulas típicas que se incluyen en los pactos parasociales de las startups. La inversión en startups tiene ciertas especialidades, derivadas de su particular naturaleza -entre otras, alto grado de riesgo, formas de financiación alternativas y dependencia de los socios fundadores- que determinan la necesaria adaptación de las operaciones corporativas a esta realidad.
Esa acomodación de las operaciones corporativas a las startups ha sido especialmente necesaria en materia de pactos parasociales, como consecuencia de la contraposición de filosofías que inevitablemente se produce entre los socios de cualquier startup: por una parte, los socios fundadores, que aportan los conocimientos y la tecnología que sirve de base para la constitución de la sociedad y que, sin dejar de lado la rentabilidad, pueden tener otros incentivos (autonomía de gestión, desarrollo profesional, investigación, etc.), y por otra, los inversores, que contribuyen con los fondos necesarios para permitir el crecimiento y desarrollo de la startup a cambio de una expectativa de rentabilidad sujeta, normalmente, a un alto grado de riesgo.
A continuación analizaremos, con un enfoque eminentemente práctico, las cláusulas más frecuentes en estos contratos. Para ello, con el objeto de presentar un análisis ordenado y sistemático, seguiremos la clasificación más extendida de pactos parasociales: pactos de organización, pactos de relación y pactos de atribución. En la medida en que las startups suelen adoptar la forma societaria de sociedad de responsabilidad limitada, habida cuenta de la menor exigencia de capital inicial y la mayor flexibilidad de su régimen jurídico, este trabajo se centrará en ese tipo social.
Antes de entrar en ese estudio, haremos un breve repaso del marco normativo aplicable a las inversiones en este tipo de sociedades, incluyendo la potencial aplicación de la legislación de las sociedades de capital riesgo y las expectativas de desarrollo normativo a medio plazo.
Marco Normativo para Startups en España
Como ya hemos anticipado, las startups no se encuentran reguladas específicamente por la normativa española ni europea, sin perjuicio de la regulación sectorial que les pueda resultar de aplicación en su ámbito de actividad. Sin embargo, cabe esperar que en un futuro próximo se promulgue una legislación propia, que establezca medidas que favorezcan la creación y desarrollo de estas entidades. Además, existen distintas normas que resultan de aplicación a las startups cuyo origen reside en el ámbito universitario -las denominadas “empresas de base tecnológica”.
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Por último, cabe plantearse si las startups podrían entenderse comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa sobre sociedades de capital riesgo, conforme a la Ley 22/2014 de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. Entendemos que la respuesta debe ser negativa en la medida en que la startup (i) tenga una finalidad comercial o industrial general y (ii) no acumule el capital obtenido de sus inversores con fines de inversión con vistas a generar un rendimiento conjunto, sino que atraiga inversión con el objeto de desarrollar precisamente esa finalidad comercial o industrial propia.
Puntos Clave Antes de Firmar un Pacto de Socios
El Pacto de socios en una Startup es indispensable desde incluso antes de iniciar la actividad. Muchas Startups son fruto del trabajo conjunto de un grupo de emprendedores que con esfuerzo e ilusión inician una aventura empresarial, con el objetivo de crear o aportar un producto o servicio de valor para el resto del mundo. Este grupo puede estar formado de dos a cinco personas (a veces más) según las características del proyecto.
Mientras el equipo emprendedor está desarrollando el modelo de negocio de su Startup, como ya mencionamos antes de haber iniciado cualquier actividad, es altamente recomendable que los miembros del proyecto se tomen un momento para hablar seriamente sobre determinados puntos. Estos puntos serán la base sobre la cual el equipo emprendedor trabajará para desarrollar su empresa, y como profesionales recomendamos que éstos, se plasmen en un documento privado vinculante para todo el equipo, que será el Pacto de Socios.
El Pacto de Socios, como todo contrato, puede tener una mayor o menor complejidad según lo que pretenda regular y el tipo de negociaciones previas a su formalización. Nuestra experiencia en el asesoramiento a emprendedores para la elaboración de sus Pactos de Socios, nos ha demostrado que mientras más claras estén las cosas entre los miembros del equipo, más fluido será el proceso de elaboración del contrato, convirtiéndose meramente en un paso más para formalizar su asociación.
Puntos Fundamentales a Considerar:
- Porcentaje de Participación: Uno de los puntos más delicados a valorar al inicio de la Startup es la Cap Table, la repartición de porcentajes en el capital social de la futura empresa.
- Funciones y Objetivos: Determinar las funciones que desempeñará cada miembro, así como los objetivos que tendrán, tiene estrecha relación con el punto arriba comentado.
- Dedicación: El equipo emprendedor debe tener claro cuál es la disponibilidad de cada uno de sus integrantes y cuáles son sus objetivos a corto-medio plazo en relación al proyecto.
- No Competencia y Confidencialidad: Es indudable que entre el equipo emprendedor debe existir un ambiente de confianza, no obstante, no es está de más plasmar por escrito que, ninguno de los emprendedores podrá hacer uso de la información de la empresa para su propio beneficio, ni podrá utilizar el proyecto para realizar actividades propias que supongan una competencia directa para la compañía.
- Funcionamiento de la Sociedad: Es recomendable que el equipo emprendedor tenga alguna idea sobre la estructura bajo la cual ejercerán sus actividades, en este sentido es importante buscar asesoramiento profesional para que se planteen las posibles incidencias fiscales y legales que existen en la actividad que pretenden desarrollar y cómo se hará frente a estas incidencias.
Consecuencias de No Tener un Buen Pacto de Socios
El Pacto de Socios, a día de hoy, sigue siendo el gran olvidado entre los emprendedores. Empapados por la ilusión de empezar un nuevo proyecto, ignoran la importancia de recoger todos los compromisos alcanzados por escrito. En nuestra experiencia son muchos y variados los conflictos que pueden surgir a lo largo del proyecto. Muchos de ellos se podrían haber evitado con un Pacto de Socios o con un buen Pacto de Socios; es decir, un contrato que refleje la realidad del proyecto y el verdadero espíritu e intención de las partes.
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A continuación, se presentan algunas situaciones que ocurren cuando no se tiene un buen Pacto de Socios en la Startup:
- Alguno de los Socios deja de dedicarse al proyecto.
- Reparto igualitario de las participaciones sin regulación de los procedimientos y aspectos de la toma de decisiones.
- Órganos de administración que no trabajan para el bien común de la empresa y atienden a sus propios intereses económicos.
- Socios que no aportan propiedad intelectual, tecnología o activos esenciales del Proyecto a la Sociedad.
- Socios que desarrollan una actividad similar en paralelo a la Sociedad, haciendo competencia a la propia empresa.
- Tener un Pacto de Socios tipo “modelo”. Es decir, un Pacto que no atiende a la realidad de los socios ni a los objetivos pretendidos por la startup.
Otros Contratos Esenciales para Startups
Además del pacto de socios, existen otros contratos esenciales para el correcto funcionamiento y protección de una startup:
- Contrato de Servicios de Gestión: Se utiliza cuando una startup subcontrata a un profesional independiente (gestor, directivo, consultor) para que le preste servicios cuya finalidad es mejorar y optimizar los beneficios de la empresa.
- Contrato de Trabajo: Regula la relación laboral entre una startup y sus empleados, especialmente en un entorno internacional, con empleados de distintos países.
- Acuerdo de Confidencialidad: Está orientado a proteger determinada información sensible (datos financieros, secretos comerciales o tecnológicos) que se facilita entre la startup y otro tipo de empresas como clientes, proveedores, consultores, licenciatarios, socios o inversores, en el transcurso de una negociación.
Recomendaciones Finales
En conclusión, el proceso de creación de una Startup implica tener una visión global del proyecto que se está desarrollando, la cual incluye la regulación interna del mismo. Nuestra recomendación para todo emprendedor que esté desarrollando un proyecto en equipo, es que hable con sus futuros socios sobre cómo regularán su relación y lleguen a un acuerdo sobre los puntos fundamentales arriba comentados, a partir de entonces, podrán buscar asesoramiento profesional para regular sus relaciones y estructurar el funcionamiento de su Startup mediante un buen Pacto de Socios de Startup.
Desde el punto de vista jurídico, mi consejo profesional es siempre contar con asesoría jurídica especializada en startups adecuada en vista de los altos riesgos que una startup puede enfrentar.
Aspectos Clave en la Redacción de Contratos:
- Condiciones Esenciales: Cada contrato debe contar con unas condiciones esenciales a falta de las cuales el acuerdo no se considera válido.
- Idiomas: El contrato “a doble columna” es esencial para una startup, con versiones en castellano e inglés.
- Derecho Aplicable: Los buenos abogados, cuando revisan los contratos, lo primero que miran es el derecho aplicable.
- Obligaciones de las Partes: Cada parte debe conocer sus derechos y obligaciones sin necesidad de remisión al derecho aplicable.
- Supuestos de Resolución e Incumplimiento: Las partes deben especificar los supuestos en los que el contrato se incumple y cuáles son las consecuencias del incumplimiento.
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