El contrato de apoyo a emprendedores es una modalidad contractual específica en España, diseñada para facilitar el empleo estable y potenciar la iniciativa empresarial. Este contrato se caracteriza principalmente por la duración de su período de prueba, que se extiende hasta un año.
El Contrato de Apoyo a Emprendedores
El artículo 4 del Real Decreto 3/2012 regula el contrato de apoyo a emprendedores, estableciendo los siguientes requisitos:
- Es un contrato indefinido.
- Puede ser a jornada completa o a jornada parcial.
- Existencia de un periodo de prueba de un año.
- La empresa contratante tiene que tener menos de 50 trabajadores en el momento de la formalización de la relación laboral.
La característica más importante es el establecimiento de un periodo de prueba de un año, superando el máximo de seis meses que regula el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 14, sin perjuicio de la duración que podría establecer el convenio colectivo.
El Período de Prueba
Con carácter general, durante el periodo de prueba de un año, cualquiera de las dos partes podrá extinguir la relación laboral sin necesidad de preaviso ni acreditar ni justificar ningún tipo de causa.
En caso de que se produzca la extinción durante el primer año, el trabajador no tendrá derecho a ningún tipo de indemnización. Por otro lado, si es el trabajador el que decide extinguir la relación laboral durante el primer año, en ningún caso deberá indemnizar a la empresa ni preavisarla.
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Durante el periodo de prueba se genera derecho a paro. Se hace en la misma medida que con un contrato sin este tiempo de valoración. Tu empleado podrá solicitar el paro y disfrutarlo aunque no pase la prueba siempre que cumpla con las condiciones habituales.
Tiene derecho a vacaciones, descansos y permisos. También está cubierto por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
¿Cuándo no se puede hacer este contrato?
Desde el punto de vista del trabajador, no se podrá concertar este periodo de prueba con un trabajador que haya realizado anteriormente las mismas funciones para la empresa, independientemente del tipo de contrato que hubiera tenido, incluso aunque hubiera sido contratado a través de una empresa de trabajo temporal.
¿Y si la trabajadora está embarazada o existe otra causa de nulidad?
Hay que recordar, que existen determinadas situaciones que el trabajador está especialmente protegido y los despidos o extinciones de la relación laboral solo podrán realizarse si existe una justa causa, en caso contrario, el despido será declarado nulo con la obligación de reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo.
Sin embargo, los tribunales están considerando como procedentes las extinciones de las embarazadas durante el periodo de prueba. Es decir, no consideran nulo la extinción de la relación laboral de una embarazada en el periodo de prueba, siempre que no se acredite que la extinción viene fundamentada por dicho embarazo.
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De hecho, el artículo 14 establece de manera expresa que: «La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.»
Excepciones en la jurisprudencia considerando improcedente la extinción
Alguna sentencia ha considerado fraudulento, y por tanto el despido como improcedente -aunque también podría considerarse nulo si hubiese causa para ello-, determinadas extinciones durante el primer año en este tipo de contrato.
El fundamento jurídico es el abuso de derecho considerando como tal, el ejercer un derecho que exceda de sus límites naturales y finalidad. La finalidad de un periodo de prueba es la de que el trabajador y el empresario puedan conocerse mutuamente, y en el caso del empresario, pueda conocer las aptitudes profesionales del trabajador.
Es por ello que la jurisprudencia ha considerado como fraudulenta, en determinadas ocasiones, cuando se cumplen determinados requisitos:
- Se extingue la relación laboral casi al finalizar el periodo de prueba.
- Las funciones del trabajador son sencillas y repetitivas.
En definitiva, el juez considera que si un trabajador ha realizado durante casi un año unas funciones sencillas y repetitivas, la empresa ha podido conocer las aptitudes del trabajador, y por lo tanto no es procedente extinguir la relación laboral indicando un periodo de prueba no superado.
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Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia 119/2014 avaló este periodo de prueba, así como en posteriores sentencias el Tribunal Supremo.
¿Cómo se cuenta el plazo de un año del periodo de prueba?
El año del periodo de prueba se cuenta de fecha a fecha restando un día - ya que son 365 días-. Es decir, un trabajador que inicie el contrato el uno de enero finalizará el periodo de prueba el 31 de diciembre, por lo que, el uno de enero ya no se podrá indicar un periodo de prueba no superado.
¿Es necesario el preaviso?
Durante el periodo de prueba no es necesario el preaviso de 15 días para la extinción de la relación laboral. Sin embargo, en el año 2016 una sentencia del TSJ de Canarias consideró necesario el preaviso de 15 días.
Esta jurisprudencia ha sido consolidada por el Tribunal Supremo, y más concretamente en la Sentencia del 28 de marzo de 2022, que indica es necesario un preaviso cuando la extinción del periodo de prueba sea superior al tiempo del periodo de prueba ordinario que establece el convenio colectivo, o en su defecto el Estatuto de los Trabajadores.
Esta necesidad de preaviso viene justificado por el artículo 4.4 de la Carta Social Europea, y basado en que este periodo de prueba tiene una finalidad diferente al periodo de prueba de un contrato de trabajo ordinario. En el periodo de prueba ordinario el objetivo es conocer las cualidades del trabajador, en esta su finalizada es más amplia ya que también está pensado para comprobar la viabilidad del negocio, por eso está pensado para empresas pequeñas (“emprendedores”).
En definitiva, la extinción por un periodo de prueba no superado es asimilable a una extinción por causas objetivas, y es necesario el preaviso de 15 días.
El despido una vez superado el año de contrato
Una vez superado el periodo de prueba de un año, la extinción de la relación laboral se producirá por las causas indicadas en el estatuto del trabajador, pero ya no se podrá indicar un periodo de prueba no superado.
En caso de que eso pasase, el trabajador deberá demandar por despido improcedente o nulo, en el plazo de 20 días hábiles para conseguir una indemnización o ser readmitido.
Por otro lado, si la extinción se produce por despido individual deberá ser mediante: Despido objetivo, que otorga al trabajador el derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
La cuestión relativa a la legalidad del período de prueba del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores ha sido una cuestión que ha suscitado una notable conflictibilidad.
El objeto de esta entrada es hacer una valoración crítica de la fundamentación de esta doctrina, a la luz de la ponencia (de muy recomendable lectura) presentada por el Profesor Luis Jimena Quesada, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València, a las XXVII Jornades Catalanes de Iuslaboralistes (y que puede accederse íntegramente en este enlace); y una breve referencia al fundamentado (y convincente) voto particular formulado a la STSJ Cataluña\Pleno 22 de junio 2015 (rec.
En este sentido, dada la extraordinaria claridad y solidez de la exposición del Profesor Jimena, me centraré básicamente en su planteamiento, tratando de sintetizar los aspectos esenciales de su discurso.
Centrándome, ahora sí, en la reproducción del núcleo de su exposición, debe partirse de la base de lo siguiente (p.
Ambos tipos de resoluciones, junto con el texto de la CSE, configuran el compromiso social internacional de vinculante aplicación en España. Y, prosigue el citado autor (p.
De modo que (p.
De esta forma, siguiendo con el citado autor y comentando la STSJ de Cataluña 2 de diciembre 2014 (rec. 5253/2014) - que sigue el planteamiento de la sentencia del Pleno citada - afirma (p.
Y, en segundo término, al obviar la interpretación del artículo 4 de la Carta Social realizada por el CEDS en las decisiones pertinentes, el TSJ catalán está en verdad renegando de su propio cometido jurisdiccional al interpretar las normas y los eventuales ‘conceptos jurídicos indeterminados’, pues ello comporta una disociación del texto normativo y de su insoslayable interpretación, así como una visión oscura de las reglas de la hermenéutica y de la tarea de ‘decir el Derecho’ (Juris-dictio).
Y, adhiriéndome también a las conclusiones del Voto Particular formulado a la STSJ Cataluña\Pleno 22 de junio 2015 (rec.
En dos de ellas se examina el alcance de la Carta Social Europea y la previsión en ella contenida sobre la necesidad de preavisar con un plazo razonable antes de proceder a la extinción del contrato.
Se declara que, en este especial contrato indefinido en el que se permite un plazo dilatado de periodo de prueba, el empresario debe preavisar con 15 días de antelación al trabajador.
Al no estar en juego exclusivamente la experimentación de las capacidades profesionales mutuas y responder su construcción igualmente a objetivos de política legislativa de creación de empleo y viabilidad empresarial, la traslación de las exigencias de preaviso del art. 53.1. c ET se fundamentan en razones de analogía, pero también en ser una consecuencia derivada de las exigencias de la buena fe y la nota de ajenidad propia del contrato de trabajo.
Las obligaciones derivadas de la Carta corroboran y apoyan las conclusiones derivadas del ordenamiento interno. Pero se advierte que no todos los preceptos de la Carta son directamente aplicables si no tienen claridad y certeza o se encuentran condicionadas.
La demandante había suscrito un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores como auxiliar administrativa el 1 de octubre de 2018. En dicho contrato se estipulaba un periodo de prueba de un año.
El día 30 de enero de 2019 la empresa le notifica su decisión de dar por finalizada la relación laboral con efectos de esa misma fecha, por no superar el periodo de prueba. En esa misma fecha la empresa extinguió otros 27 contratos de trabajo en iguales circunstancias.
Interpuesta demanda de despido contra la decisión extintiva, el Juzgado de lo social la estima y califica el despido de improcedente.
Argumenta, de un lado, que ya la STC 119/2014 avaló la constitucionalidad del contrato y su largo periodo de prueba; y, de otro lado, que la terminación del contrato por desistimiento en el periodo de prueba en nuestro sistema jurídico no exige motivación, sin que por ello se vulnere la Carta Social Europea.
La empresa interpone recurso de suplicación que es admitido. El TSJ declara el cese conforme a Derecho. Considera la sentencia que el fraude no se presume y que no se ha acreditado y que el posterior cierre de la empresa acreditaría que los puestos de trabajo no habían sido viables.
Varias cuestiones se plantean por la trabajadora. La primera relativa a la valoración de los hechos probados y su revisión. En segundo término, el carácter fraudulento del contrato de trabajo (en su modalidad de apoyo a emprendedores) y la consiguiente calificación como despido del cese acordado por la empresa durante el periodo de prueba.
La última, a título subsidiario, el derecho a percibir la indemnización correspondiente al plazo de preaviso cuando el contrato termina por desistimiento empresarial por aplicación del art.
Excepcionalmente, cuando existe un contrato como el indefinido de apoyo a emprendedores, considerado conforme con la Constitución, precisamente, porque su dilatado periodo de prueba responde no sólo al normal examen de la conformidad de las prestaciones a las expectativas profesionales de las partes, sino también a una funcionalidad específica consistente en la viabilidad económica del puesto de trabajo creado, jurídicamente es posible entender que no son aplicables ni las normas sobre el periodo de prueba (art.
Ello, no obstante, la especificidad de la figura y su incompleto régimen jurídico, llevan al TS a entender aplicable la exigencia empresarial de un periodo de preaviso de 15 días para proceder a la extinción durante el periodo de prueba del contrato de apoyo a los emprendedores cuando la extinción se produce superada la duración máxima del periodo de prueba aplicable a la categoría de la persona trabajadora.
Razones de analogía con el despido objetivo ETOP, exigencias de buena fe recíprocas que deben respetarse en las contraprestaciones de la relación laboral y la propia configuración del contrato de trabajo como un contrato caracterizado por el desequilibrio y la ajenidad, abocan a la Sala de lo Social a entender exigible dicho periodo de preaviso.
- “La función que dogmáticamente corresponde al periodo de prueba y que concuerda tanto con la regulación contenida en el artículo 14 ET, cuanto con el presupuesto de la doctrina recién recordada, no es la que posee en la modalidad contractual de apoyo a emprendedores.
- “1ª) El contrato de trabajo contemplado en el artículo 4º de la Ley 3/2012 no es temporal sino, como su propia rúbrica indica, de duración indefinida. 2ª) El periodo de prueba de doce meses incorporado a tales contratos no es contrario a la Constitución ni al Derecho de la UE. 3ª) Dada su duración indefinida, no podría pretenderse la obtención de indemnizaciones derivadas de la terminación de un contrato de trabajo de carácter temporal (art. 49.1.c.I ET). 4ª) Tampoco puede pretenderse la observancia del preaviso inherente a la terminación de los contratos de duración determinada que han superado el año (art. 49.1.c.IV ET), porque esa es la duración máxima del contrato de apoyo a emprendedores y porque, adicionalmente, aquí no se han superado los cuatro meses.
- “Consideramos que cuando el "periodo de prueba" del contrato de apoyo a emprendedores finaliza, por iniciativa empresarial y transcurrido el tiempo máximo de su duración ordinaria, el supuesto no puede subsumirse en la causa del artículo 49.1.b ET, como viene manteniendo nuestra doctrina.
Puesto que el legislador ha querido extender a ese tiempo (insistamos, más allá del máximo que en la misma empresa es posible fijar para el resto de las modalidades contractuales) y a esa funcionalidad (atenta a las posibilidades económicas o similares de la empresa) la figura del desistimiento es claro que no cabe identificar como un despido esa voluntad empresarial.
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